（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院(2013)二中刑初字第986号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2013）高刑终字第447号。

2、案由：故意杀人

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市人民检察院第二分院。
附带民事诉讼原告人（上诉人）韦某，女，1928年9月5日出生于广西壮族自治区鹿寨县，壮族系被害人罗某某之母。
诉讼代理人张某某，女，1963年8月28日出生，汉族。
被告人（原审被告人）藏某，男，39岁，1974年3月30日出生于北京市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2012年7月17日被羁押，同年8月25日被逮捕。现羁押于北京市第一看守所。
辩护人暨诉讼代理人姜玉堂，北京市大嘉律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高亚莉；代理审判员：金昌伟、王丽娜。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金星；审判员：赵勇辉、董更。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年6月20日。
二审审结时间：2014年1月9日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人藏某无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，犯罪性质特别恶劣，情节、后果特别严重，社会危害性极大，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。
被告人藏某当庭辩称其具有自首情节。其辩护人暨诉讼代理人认为：藏某有自首情节，本案系家庭纠纷所引起，被告人亲属积极赔偿被害人亲属经济损失，已获得被告人之子藏某2的谅解，请求法院对其从轻处罚

2、一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：被告人藏某预谋杀害其妻罗某某（殁年44岁）。2012年7月17日上午，被告人藏某在北京市丰台区郭公庄村广湘缘食府南侧路边其驾驶的马自达轿车内，用手扼压罗的颈部，致罗某某机械性窒息死亡。后被告人藏某将罗某某的尸体运至河北省高碑店市十里铺村大清河东河堤处焚烧并掩埋。
被告人藏某在罪行尚未被司法机关发觉，因形迹可疑被司法机关盘问、教育后，主动交代了犯罪事实。
另查明：2012年8月7日，被告人亲属向被害人亲属支付了丧葬费。
认定上述事实的证据有：证人证言、现场勘验检查笔录及物证照片、尸体检验鉴定书、助燃剂检验报告、精神病司法鉴定意见书、法医物证鉴定书、到案经过、被告人供述及辨认笔录等。

3、一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人藏某不能正确处理婚姻家庭矛盾，竟故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。被告人藏某在罪行尚未被司法机关发觉，因形迹可疑被司法机关盘问、教育后，主动交代了犯罪事实，应视为主动投案，且在投案后如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻处罚。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人藏某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、驳回附带民事诉讼原告人韦某所提死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求。三、在案扣押的衣服残片4片予以没收、马自达汽车一辆由扣押机关处理。

（三）二审诉辩主张

抗诉机关（北京市人民检察院第二分院）抗诉称：藏某犯罪手段恶劣，主观恶性极深。本案虽然可以认定藏某的行为构成自首，且案件起因系因婚姻家庭纠纷引发，却不足以成为对藏某从轻处罚，判处无期徒刑的理由。本案被害人近亲属并未谅解藏某的行为。因此一审判决对藏某判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，量刑畸轻。
北京市人民检察院审查意见：北京市人民检察院第二分院部分抗诉意见正确，应予支持。藏某故意杀人犯罪性质恶劣，犯罪后果严重，社会危害性极大。原审判决对藏某判处无期徒
刑，属于重罪轻判，量刑明显不当，应当予以纠正。且原判错误认定藏某有自首情节，属于适用法律错误，建议予以纠正。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
对于北京市人民检察院关于藏某没有主动投案，如实供述的行为，不应认定为自首的支持抗诉意见及出庭意见，经查，案发当日从罗某某9时许离家到藏某16时许因与其子藏某2发生争吵而报警，只间隔了7个多小时，其间并没有任何人就罗某某失踪向公安机关报案。藏某被带至公安机关后，公安机关虽然掌握了藏某早晨出门时携带了绳子和铁锹的线索，但据此无法将藏某与具体的案件联系起来。公安机关发现藏某形迹可疑后，加大了询问力度，在此情况下藏某供述了所犯罪行并带领公安人员指认了作案地点，找到了被害人的尸体。藏某的上述行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，应当视为自动投案，鉴于藏某能够如实供述主要犯罪事实，应依法认定为自首。
原审被告人藏某不能正确处理婚姻家庭矛盾，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。原审人民法院考虑到本案系因家庭矛盾激化所引发，藏某系自首，案发后藏某的亲属向被害人罗某某的亲属支付了丧葬费以及藏某与被害人罗某某之子藏某2对藏某的犯罪行为予以一定的谅解等情节，对藏某定罪和适用法律正确，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身及对随案移送物品的处理适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回北京市人民检察院第二分院的抗诉，驳回韦某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点是藏某的行为是否构成自首，一种观点认为藏某在公安机关尚未掌握其犯罪事实的情况下，仅因形迹可疑受到盘问，即如实交代了犯罪事实，依法构成自首；另一种观点认为藏某在公安机关已掌握一定证据，将其作为犯罪嫌疑人进行盘问，虽如实交代了犯罪事实，但缺乏交代的主动性，依法不构成自首，属坦白。
笔者认为，认定藏某的行为是否构成自首，关键在于区分形迹可疑与犯罪嫌疑，如因形迹可疑接受盘问即主动交代犯罪事实的，构成自首；如因犯罪嫌疑接受盘问如实交代犯罪事实的，则属坦白。结合本案，具体分析形迹可疑与犯罪嫌疑的差异：
一是从语义角度分析。形迹可疑是指举动和神色值得怀疑，其外延包括神情、言语、举止、衣着等一切外在特征。犯罪嫌疑是指因涉嫌犯罪而初步确定的怀疑，其外延包括物证、书证、证人证言等一切刑事证据。两者的根本区别在于，形迹可疑反映了行为人的某些外在特征，它与具体案件没有必然的联系，而犯罪嫌疑则是源于能证明案件事实的证据，表明行为人与具体案件之间具有一定的内在的客观联系。从语义角度看，形迹可疑的"疑"具有较强的主观性，缺乏相应的客观事实为依据，属主观臆测范畴，而犯罪嫌疑的"疑"具有一定的客观性，是以一定的事实和证据为依据的，属客观推导范畴。本案中，藏某于案发当天携其妻驾车外出，且于车中携带铁锹和绳索的举动值得怀疑，但尚不足以表明藏某与案件事实有一定的内在的客观联系，仅依据以上线索难以确定犯罪事实是否发生以及犯罪主体是谁，故公安机关对藏某的盘问更多的是基于常理、常情和工作经验的怀疑，主观臆测性较大。
二是从证据角度分析。形迹可疑依据的是线索，而犯罪嫌疑依据的是证据。线索和证据既相互联系又相互区别，在某些情形下线索能够转化为证据。线索往往不能单独用于证明犯罪事实，多数情况下其并不具备证据的法定形式，但如果侦查机关依据线索能够基本确定犯罪事实和犯罪主体，则应视为证据。如在司法实践中，侦查机关依据被害人或证人的描述已掌握犯罪嫌疑人的体貌、作案工具特征等具体情况，而后根据这些情况进行排查或发现可疑人员进行盘问，则不属形迹可疑，即使如实供述犯罪事实也不构成自首。因为在此种情形下，侦查机关经对若干线索综合分析已掌握了部分犯罪证据，基本能确定某一犯罪事实系特定人员所为，据此对该特定人员进行盘问，属依证据进行的盘问，不属形迹可疑。本案中，虽然藏某于案发当天携带了铁锹和绳索，但在公安机关对藏某进行盘问时，被害人尚不符合失踪的立案条件，公安机关并不掌握犯罪事实已经发生，铁锹和绳索是否是作案工具不得而知，公安机关依据掌握的线索不能确定犯罪事实是否已经发生，更遑论锁定犯罪主体，故对藏某的盘问是基于依线索的形迹可疑性盘问。
三是从诉讼角度分析。刑事诉讼应秉承证据裁判的程序正义理念，诉讼的每一个环节都应有相应的证据予以支撑。通过前面两点的论述可知，形迹可疑并不能明确到特定案件已经发生或虽已发生却不能明确到具体的行为人，如行为人拒不供述，侦查机关便无权对行为人进一步采取强制措施和侦查手段，无法有效地收集证据以达到控诉标准，诉讼程序将步履维艰。犯罪嫌疑则不同，它是建立在一定的事实和证据基础之上的，一旦行为人被认定有犯罪嫌疑，那么无论其是否主动如实交代、是否提出合理解释，都不会影响到司法机关对其采取相应的强制措施和侦查手段，且一般情况下侦查机关能够有效地完善证据以达到控诉的目的。从诉讼角度看，形迹可疑型自首有助节约司法资源，提高诉讼效率。本案中，藏某在公安机关尚不掌握犯罪事实已经发生的情况下，仅因形迹可疑接受盘问就如实交代了犯罪事实，并带领公安机关指认作案地点，查找到尸体，属于先供后证，从而使案件得以侦破，诉讼程序得以顺利进行，故对藏某的盘问属形迹可疑性盘问。
四是从法律后果角度分析。形迹可疑可能构成形迹可疑型自首，而犯罪嫌疑则可能构成坦白。两者虽均属法定从轻处罚情节，却体现出不同的认罪、悔罪态度，故在量刑时也会有所差异。形迹可疑型自首是拟制的自动投案，主动交代，而坦白是被动到案，如实交代。主动交代是指在盘问过程中，行为人出于悔悟，主动如实交代尚未被司法机关发觉的罪行。如果司法机关已经掌握了足以合理怀疑特定人实施某种犯罪的证据，或依据相关证据进行有针对性的盘问，行为人迫不得已交代罪行的，不符合交代的主动性，反映其认罪、悔罪程度较差，不属形迹可疑型自首。本案中，藏某在经盘问后主动如实交代尚未被司法机关发觉的罪行，反映其认罪、悔罪程度较高，属形迹可疑型自首。
总之，形迹可疑与犯罪嫌疑的根本区别在于司法机关所掌握的线索或证据是否足以合理地将行为人确定为犯罪行为的主体，对此应结合以上几点以一般司法人员的认知水平作出判断。综合全案证据，结合以上分析，本案藏某属因形迹可疑接受盘问即主动交代犯罪事实的情形，依法构成自首，一二审的裁判正确。
（金昌伟）