1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第14703号民事判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2013）高民终字第3149号民事判决书。

2.案由：商品房委托代理销售合同纠纷。

3.诉讼双方
原告、反诉被告（上诉人）大连和平鸽实业有限公司。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人罗某，男，1977年8月7日出生，大连和平鸽实业有限公司法律部职员。
被告、反诉原告（被上诉人）北京龙头房地产开发有限公司。
法定代表人石某，董事长。
委托代理人佟杉杉，北京市中策律师事务所律师。
委托代理人祁俊远，北京市中闻律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王金龙；代理审判员：霍翠玲；人民陪审员：马兰。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张稚侠；审判员:范清；代理审判员：金曦。

6.审结时间：
一审结案时间：2012年7月3日。
二审结案时间：2013年12月20日。

1.一审诉辩主张
和平鸽公司起诉称：2007年12月25日，我公司与龙头公司签订《代理销售及认购协议》，约定由我公司代理销售龙头公司所有的北京龙头公寓（3号楼）2层以上的房屋，在协议履行过程中，因龙头公司存在违约行为，我公司于2010年6月将其诉至贵院，龙头公司在诉讼过程中提出反诉，2010年11月30日，双方庭外达成《和解协议》，并于同日重新签订《房屋销售代理协议》，此后贵院准许两公司撤回本诉、反诉。在签订《房屋销售代理协议》后，我公司依约履行了协议约定，但龙头公司在履行时多次严重违约，未经我公司同意减少指定销售面积，拒绝支付原先已销售房屋的代理费用，并于2012年6月28日发出解除《房屋销售代理协议》通知，单方解除双方签订的协议。为维护我公司合法权益，故诉至法院请求依法判令：1、依法解除双方2010年11月30日所签订的《房屋销售代理协议》；2、龙头公司支付因违约行为并单方宣布解除《房屋销售代理协议》的违约金人民币2000万元；3、龙头公司支付违约行为并单方宣布解除《房屋销售代理协议》而使我公司可期待利益损失47 627 200元；4、龙头公司给付我公司2007年12月25日《代理销售及认购协议》项下的前期代理费计2 410 956.14元。
龙头公司答辩并反诉称：不同意和平鸽公司的全部诉讼请求，请求法院予以驳回。1、和平鸽公司不具有房地产中介服务的经营范围、不具备房地产中介服务资质，其从事代理销售商品房的经营活动属于超范围非法经营。本案《房屋销售代理协议》违反法律和行政法规的强制性规定，依法无效。2、仅就合同内容而言，和平鸽公司已构成根本违约，我公司享有单方解除权。和平鸽公司从签约至今不具备商品房代理资质，且擅自将合同义务转委托给不具备商品房代理资质的宝隆源公司，构成了根本违约。和平鸽公司未能达到合同约定的销售面积，符合了协议约定的解除条件，我公司也可以依据约定解除合同。此外，和平鸽公司未按照协议约定开具发票，也属于违约行为。3、我公司完全履行合同约定，不存在违约行为，和平鸽公司的违约金诉求不能成立。我公司2007年就将龙头公寓项目进行了备案，一直具备房屋销售的条件。4、因为《房屋销售代理协议》自始无效，和平鸽公司要求的代理费无法律依据，我公司不应支付任何代理费，而且我公司已经支付的费用和平鸽公司应当退还。5、和平鸽公司主张的可期待利益损失不存在，因为《房屋销售代理协议》因违法而确定无效，和平鸽公司并无期待利益可言，且合同履行的过错方在和平鸽公司，故和平鸽公司的此项诉讼请求无任何依据。我公司提出反诉，请求：1、确认双方于2010年11月30日签署的《房屋销售代理协议》无效；2、判令和平鸽公司返还我公司已付的710万元费用。
和平鸽公司针对龙头公司的反诉答辩称：双方于2010年11月30日签订的房屋代理销售协议实质上是双方的合作协议，合同中不仅约定了代理销售商品房的事项，还对房屋投资改造工程进行了约定，故双方签订的合同实质上系两公司之间的合作协议。双方从2007年合作开始，至诉讼后又重新签署协议的行为也可证明2010年11月30日的合同系双方的合作合同。龙头公司签订合同时就明知我公司不具备代理销售商品房的资质，但合同约定了我公司可委托其他具有资质的公司进行房屋代理销售，故该协议有效。该合同履行期间，龙头公司并没有向我公司支付过任何代理费，故不同意龙头公司的全部反诉请求，请求法院予以驳回。

2．一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：2010年11月30日，龙头公司（甲方）与和平鸽公司（乙方）（和平鸽公司于2013年4月10日由原名称大连和平鸽网信送递产业有限公司更名为现名称大连和平鸽实业有限公司）签订《房屋销售代理协议》，约定：一、乙方在合作期间内代理销售属甲方产权的龙头公寓南栋未销售的房屋。二、2、乙方接受甲方委托并自行选择具有房屋代理销售资质的房地产经纪公司进行本件房屋的代理销售。乙方保证具备完成合作事项所需的各种条件和资质，乙方有能力合法、合规地接受甲方的委托，代理甲方销售本件房屋，并应确保包括接受甲方委托在内的所有程序均符合国家及北京市关于房屋代理销售的法律、法规、规章以及行业规范的规定。3、乙方针对本件房屋根据市场情况和需要进行销售企划，乙方自行确定的销售企划及设计方案，通过对本件房屋的公共区域、空调暖气及热水的分户化、电力能源基础设施、房屋高档装修装饰等部分进行投资改造，达到降低运营成本及物业管理费用从而提高房屋销售的增值目标。5、甲方按合同约定的标准支付给乙方代理销售酬金。三、合作条件：合作期限为3年。销售基准价格为18000元/平米。本件房屋最低销售价格为21000元/平米。和平鸽公司的最低销售面积为每年1000平米，如未能完成，视为违约并承担违约责任。甲方可以书面通知乙方解除本协议。五、乙方取费标准为（1000元/平米+超出基准价格部分的50%）×已销售面积，对于销售价格超过28 000元/平米的部分，乙方收取20%。九、合作协议的生效与合作期限的计算：3、本合作协议的合作期限自甲方找回或补办完成房屋销售所需的相关手续之日起开始计算。但不得超过本合同签订之日后的150天。但非因甲方原因造成证件补办未完成时，不视为甲方违约。十、其他约定：乙方有权根据销售需要委托企划、广告宣传、工程等相关专业机构完成各环节的相关业务，其费用由乙方承担。乙方需事先将委托的相关专业机构的资质、人员及相关事项报知甲方，乙方委托的相关专业机构的一切责任由乙方自行承担。
合同签订后至诉讼前，龙头公司共售出委托销售房屋面积内的房屋10套，其中，两套房屋系龙头公司与和平鸽公司单独约定，剩余8套房屋系向社会公众出售，房屋的全部买卖签约手续均由龙头公司员工丁某办理。龙头公司与和平鸽公司均称上述房屋系对方销售。
另查：2007年12月25日，龙头公司与和平鸽公司签订《代理销售及认购协议》，约定由和平鸽公司向龙头公司认购及代理销售北京市朝阳区南新园西路8号龙头公寓3号楼部分房屋。合同签订后，和平鸽公司委托企划及装饰装修公司对待售房屋宣传、改造，并委托宝隆源公司销售39套房屋，共计2383.8平方米。龙头公司因此向和平鸽公司支付代理费710万元。后因签约网络密钥被龙头公司收回问题双方发生争议，和平鸽公司于2010年6月诉至二中院，其间龙头公司提起反诉。在二中院审理过程中，双方于2010年11月30日自愿达成和解并签订本案讼争协议。同年12月1日，两公司分别申请撤诉并获准。
关于代理费用的支付问题。双方在庭审中确认：就2007年12月25日签订的《代理销售及认购协议》，龙头公司已支付和平鸽公司代理费用710万元，2010年11月30日签订《房屋销售代理协议》后未支付代理费用。
法院曾释明和平鸽公司：如涉讼合同被确认无效是否考虑诉讼请求调整问题。对此，和平鸽公司答复：即使法院确认讼争合同无效，在本案中亦不调整诉讼请求。
以上事实，有《房屋销售代理协议》、《代理销售及认购协议》、民事裁定书以及当事人陈述等相关证据在案佐证。

3．一审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实与证据认为：本案首要焦点为2010年11月30日《房屋销售代理协议》的效力问题。是否违反法律强制性规定则需根据双方在合同中约定行为的性质及该行为是否需要资质准入进行判断。对于房地产中介机构销售房屋的资质准入问题，《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条规定：房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。第五十八条规定：房地产中介服务机构应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业。
分析双方的合同约定可得：和平鸽公司在代为销售房屋时，需自行投资并委托他人对该房屋进行企划宣传、装修改造，并按照商品房中介销售惯常的取费方式计取中介费用。和平鸽公司上述行为的真实意思表示应认定为龙头公司出售涉讼房屋的整体操作方，该行为的性质难以认定是和平鸽公司所称的合作行为，而应系房地产经纪机构的销售行为。根据法律规定，从事包括经纪行为在内的房地产中介业务应取得准入资质，但和平鸽公司至今并未取得该种资质，故《房屋销售代理协议》违反了法律的强制性规定，应确认无效。龙头公司请求确认讼争合同无效，法院予以支持。
本案中，和平鸽公司的第一项、第二项、第三项诉讼请求系基于合同有效的前提提出，经法院释明，该公司表示即使涉讼合同被确认无效亦不调整诉讼请求，故在讼争合同被确认无效的情况下，法院对和平鸽公司该三项诉讼请求予以驳回。关于和平鸽公司请求龙头公司支付前期代理费用及龙头公司请求和平鸽公司返还其已付费用的诉讼请求，因上述费用发生系双方履行2007年12月25日《代理销售及认购协议》产生，并非本案讼争协议的审理范围，故法院对该项请求亦一并予以驳回。因该协议及前述无效合同产生的纠纷，双方可通过合法途径另行解决。

4．一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：一、确认大连和平鸽实业有限公司与北京龙头房地产开发有限公司于2010年11月30日签订的《房屋销售代理协议》无效；二、驳回大连和平鸽实业有限公司的全部诉讼请求；三、驳回北京龙头房地产开发有限公司其他反诉请求。