（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第9866号民事判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2013）高民终字第546号民事判决书。

2.案由：建设用地使用权转让合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）铭乐（北京）房地产开发有限公司。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人黄克孟，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人尹某，男，1986年11月9日出生，铭乐（北京）房地产开发有限公司法务。
被告（被上诉人）北京商建房地产开发公司。
法定代表人许某，总经理。
委托代理人田爱京，北京市冠衡律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：牛旭云；代理审判员：刘国俊；人民陪审员：李岩。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张稚侠；审判员:范清；代理审判员：金曦。

6.审结时间：
一审结案时间：2012年12月19日。
二审结案时间：2013年6月19日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
铭乐公司起诉称： 2009年9月5日，铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》一份，约定商建公司将位于北京市昌平区北七家镇平房村冠雅苑二期的房地产项目18万平方米以1.9亿元的价格转让给铭乐公司。合同签订后，铭乐公司向商建公司支付了300万元，但是商建公司至今未能将项目转至铭乐公司名下，商建公司的行为已经构成违约，故起诉要求：1、解除铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》；2、商建公司双倍返还定金600万元；3、案件受理费由商建公司负担。
商建公司辩称：铭乐公司与商建公司所签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》中转让的房地产项目，没有经过政府主管部门的审批，双方转让房地产项目的行为违反了国家关于房地产管理的禁止性规定。因此，双方所签订的冠雅苑二期项目转让协议属于无效合同。合同无效后，商建公司同意返还收取铭乐公司的300万元合同款，但不同意铭乐公司的其他诉讼请求。

2． 一审事实和证据
2009年9月5日，铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》一份，约定商建公司将位于北京市昌平区北七家镇平房村冠雅苑二期的房地产项目18万平方米以1.9亿元的价格转让给铭乐公司。双方约定，签订合同后，铭乐公司向商建公司支付购买该房地产项目的定金2000万元，待项目由法院裁定至商建公司名下后，铭乐公司向商建公司支付一亿元，冠雅苑二期的房地产项目由商建公司负责落实到铭乐公司名下。双方还对后续付款、相互协助等事宜进行了约定。合同签订后，铭乐公司于2009年9月15日通过北京农村商业银行向商建公司支付了300万元。后双方当事人因该房地产项目不能过户等事宜产生纠纷。
上述事实，有《冠雅苑二期项目转让协议书》、北京农村商业银行转账支票及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

3．一审判案理由
铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》，约定商建公司将位于北京市昌平区北七家镇平房村的冠雅苑二期房地产开发项目出售给铭乐公司。但是，商建公司至今尚没有取得该房地产开发项目的所有权。而且，即使商建公司有权出售冠雅苑二期房地产项目的开发权，也要依法经过政府相关主管部门的批准。在上述条件均不具备的情况下，商建公司就与铭乐公司签订房地产项目转让合同，收取合同款。商建公司的上述行为违反了法律的禁止性规定，因此，双方所签订的上述房地产项目转让合同应属无效。依照《中华人民共和国合同法》的规定，双方的合同被确认无效后，商建公司应当将收取铭乐公司的300万元合同款返还给铭乐公司并赔偿利息损失。铭乐公司要求确认合同有效，要求双倍返还定金600万元的诉讼请求，法律依据不足，不能成立，不予支持。

4．一审定案结论
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：
一、铭乐（北京）房地产开发有限公司与北京商建房地产开发公司于二○○九年九月五日所签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》无效；二、北京商建房地产开发公司于判决生效后十五日内返还铭乐（北京）房地产开发有限公司三百万元并赔偿利息损失（利息损失的计算标准为：以三百万元为基数，自二○○九年九月十六日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算）；三、驳回铭乐（北京）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审原告）铭乐公司诉称：铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》合法有效。商建公司不能向铭乐公司办理所有权的变更，已构成根本违约。故上诉请求撤销一审判决，依法改判解除铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》；商建公司双倍返还定金600万元。

（四）二审事实和证据
2009年9月5日，铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》，约定商建公司将位于北京市昌平区北七家镇平房村冠雅苑二期的房地产项目（占地21.36公顷、总建筑面积18万平方米）以1.9亿元的价格转让给铭乐公司，目前商建公司已完成七通一平。待签订合同后，铭乐公司向商建公司支付购买该房地产项目的定金2000万元，待项目由法院裁定至商建公司名下后，支付一亿元，待土地证办到商建公司名下后，支付5000万元，待开发手续办妥后，支付2000万元。商建公司必须是项目的合法持有人、必须保证该项目的开发合法性。冠雅苑二期的房地产项目由商建公司负责落实到铭乐公司名下。合同签订后，铭乐公司于2009年9月15日通过北京农村商业银行向商建公司支付了300万元定金。后双方当事人因《冠雅苑二期项目转让协议书》无法履行等事宜产生纠纷。
另查，涉案的冠雅苑二期项目自始不存在。涉案的土地原为北京市北郊工业公司使用。1994年12月6日，北京市北郊工业公司（甲方）与商建公司（乙方）签订合作建房协议，约定由甲方出地、乙方出资金，共同进行房地产开发建设。1998年11月，北京市北郊工业公司被其上级单位北郊农场撤销，北京市北郊工业公司的债权债务由北郊农场承担。商建公司与北郊农场在履行合作建房协议过程中发生纠纷，双方诉讼至法院。2002年8月6日，北京市高级人民法院以（2002）高民终字第435号民事判决书终审判决：1994年12月6日签订的合作建房协议有效，应继续履行，并按照国家及北京市关于房地产开发建设的有关规定完善合作建房协议条款和开发建设手续。为履行该生效判决，北郊农场（甲方）与商建公司（乙方）于2002年9月25日就位于北京安定门外立汤路西定泗路东口昌平区北七家镇区域内土地使用权转让事宜签订《协议书》。此后双方陆续签订《补充协议》、《备忘录》。商建公司未依约办理完该地块的土地转让及立项手续，未全额向北郊农场支付土地补偿费。北郊农场于2006年4月26日向商建公司发出《解除协议通知书》，后又起诉至北京市昌平区人民法院，请求解除其与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。北京市昌平区人民法院以（2007）昌民初字第9114号民事判决书判决：解除北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。商建公司不服该判决上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院于2008年2月19日以（2007）一中民终字第14606号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》时，商建公司仅陈述（2002）年高民终字第435号民事判决情况，未向铭乐公司披露（2007）昌民初字第9114号民事判决及（2007）一中民终字第14606号民事判决情况。
上述事实，有《冠雅苑二期项目转让协议书》、北京农村商业银行转账支票、（2002）高民终字第435号判决书、（2007）昌民初字第9114号民事判决书、（2007）一中民终字第14606号民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。

（五）二审判案理由

（六）二审定案结论
在铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》中，商建公司作为涉案项目转让方，不是涉案项目的建设方，也非涉案土地使用权人。涉案土地使用权人为案外人北郊农场，商建公司在涉案项目中的权利曾经来源于2002年9月北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。依据生效的（2007）一中民终字第14606号民事判决认定，北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》合法有效，因商建公司违约，故判决解除北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。在铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》时，北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》已解除，且未取得涉案土地的土地使用权。
《冠雅苑二期项目转让协议书》的效力问题是本案主要争议焦点。本院认定《冠雅苑二期项目转让协议书》合法有效，因商建公司根本违约，铭乐公司要求解除《冠雅苑二期项目转让协议书》并主张损害赔偿，本院予以支持。
关于能否双倍返还定金600万元问题是本案另一争议焦点。商建公司以铭乐公司履行《冠雅苑二期项目转让协议书》有瑕疵为由，不同意双倍返还定金600万元，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第9866号民事判决；
二、解除铭乐（北京）房地产开发有限公司与北京商建房地产开发公司于二○○九年九月五日所签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》；
三、北京商建房地产开发公司于收到本判决书后十五日内双倍返还铭乐（北京）房地产开发有限公司定金共计六百万元。

（七）解说
在铭乐公司与商建公司签订的《冠雅苑二期项目转让协议书》中，商建公司作为涉案项目转让方，不是涉案项目的建设方，也非涉案土地使用权人。涉案土地使用权人为案外人北郊农场，商建公司在涉案项目中的权利曾经来源于2002年9月北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。依据生效的（2007）一中民终字第14606号民事判决认定，北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》合法有效，因商建公司违约，故判决解除北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》。在铭乐公司与商建公司签订《冠雅苑二期项目转让协议书》时，北郊农场与商建公司签订的《协议书》及《补充协议》已解除，且未取得涉案土地的土地使用权。
《冠雅苑二期项目转让协议书》的效力问题是本案主要争议焦点。
首先、《冠雅苑二期项目转让协议书》显然不违反《中华人民共和国合同法》第52条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）款的规定。商建公司在诉讼中提出，《冠雅苑二期项目转让协议书》违反《中华人民共和国合同法》第52条第一款第（五）款规定。商建公司认为，《城市房地产管理法》第38条规定：下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第39条规定的条件的。《城市房地产管理法》第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。商建公司认为，商建公司作为涉案项目转让方，直到现在既不是涉案项目的建设方，也非涉案土地使用权人，更未进行开发投资，项目转让不符合《城市房地产管理法》第39条规定的两个转让条件，故《冠雅苑二期项目转让协议书》为无效合同。二审认为，不符合《城市房地产管理法》第39条第一个转让条件的，应按照无权处分的原则对合同效力进行认定。其次，对商建公司是否符合《城市房地产管理法》第39条第二个转让条件，即转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让，仅为行政管理部门对不符合法定投资开发条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上所作的限制性规定，而非认定合同效力的要件。需要指出，本案《冠雅苑二期项目转让协议书》中"冠雅苑二期项目"始终不存在，即"冠雅苑二期项目"不属于北郊农场或商建公司或其他人，商建公司需使"冠雅苑二期项目"合法存在，并取得"冠雅苑二期项目"，才能将"冠雅苑二期项目"切实可行的转让给铭乐公司。再如商建公司所述，《冠雅苑二期项目转让协议书》转让的实为土地使用权，依《冠雅苑二期项目转让协议书》约定，商建公司须先以出让方式取得土地使用权后，再行转让；而非直接向铭乐公司转让北郊农场的划拨土地使用权。本案中，商建公司始终未能以出让方式取得涉案土地使用权。商建公司向铭乐公司转让的并非他人之物而为将来之物，依民法原则，在本案纠纷中可参照无处分权原则处理。
其次、《中华人民共和国合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《中华人民共和国合同法》第174条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。二审认为，《冠雅苑二期项目转让协议书》为有偿合同，应参照《中华人民共和国合同法》中买卖合同的有关规定处理。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。商建公司以《冠雅苑二期项目转让协议书》转让将来之物，适用于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定调整的范围。现商建公司以自身在缔约时对涉案标的物没有所有权或者处分权为由主张《冠雅苑二期项目转让协议书》无效，二审不予支持。
第三、在签订《冠雅苑二期项目转让协议书》时，商建公司未向铭乐公司披露（2007）昌民初字第9114号民事判决及（2007）一中民终字第14606号民事判决情况，二审认为，该情形不属于《中华人民共和国合同法》第52条规定之合同无效情形。诉讼实践中，铭乐公司未依据《中华人民共和国合同法》第54条，主张撤销《冠雅苑二期项目转让协议书》，而选择主张商建公司根本违约，进而要求解除《冠雅苑二期项目转让协议书》，二审不持异议。综上所述，二审认定《冠雅苑二期项目转让协议书》合法有效，因商建公司根本违约，铭乐公司要求解除《冠雅苑二期项目转让协议书》并主张损害赔偿，二审予以支持。
关于能否双倍返还定金600万元问题是本案另一争议焦点。
《冠雅苑二期项目转让协议书》签订后，铭乐公司向商建公司支付300万元，依据相关票据显示，二审确认该300万元性质为定金。在合同履行过程中，因商建公司无法取得协议标的，根本不能履行《冠雅苑二期项目转让协议书》中相关义务，属于根本违约。铭乐公司虽未依协议约定履行"待签订合同后，支付购买该房地产项目的定金2000万元"义务，只支付定金300万元，但这并不是造成《冠雅苑二期项目转让协议书》无法履行的根本原因。换言之，即使铭乐公司依约支付了2000万元定金，也因商建公司缘故，《冠雅苑二期项目转让协议书》仍根本无法履行。商建公司以铭乐公司履行《冠雅苑二期项目转让协议书》有瑕疵为由，不同意双倍返还定金600万元，二审不予支持。
综上一审判决错误，二审判决正确。
（范清）