一、首部
（一）判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中行初字第672号判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2013）高行终字第1622号判决书
（三）诉讼双方
上诉人（一审原告）海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人杨乐，北京市国达律师事务所律师。
国家海洋局。
法定代表人刘某，局长。
委托代理人阮春林，北京市亿达律师事务所律师。
委托代理人魏某，男，国家海洋局干部。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：何君慧；代理审判员：黄薇、薛政；
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡华锋；代理审判员：寨利男、刘靖靖。
（六）审结时间：
一审审结时间：2013年6月7日。
二审审结时间：2013年12月9日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1.被诉具体行政行为
2012年7月25日，被告国家海洋局作出海监七处罚[2012]003号《国家海洋局行政处罚决定书》（以下简被诉处罚决定），认定原告海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司（以下简称海丽国际公司）违反《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第三条第二款的规定，非法占用海域进行填海活动。按照《海域使用管理法》第四十二条的规定以及《财政部、国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综[2007]10号），责令海丽公司退还非法占用的海域，恢复海域原状，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金15倍的罚款，计人民币82.89万元。
2.原告诉称
原告海丽国际公司诉称：2000年5月6日海丽国际公司与广东省汕尾市海丰县人民政府（以下简称海丰县政府）签订合同，其中有关于"征地范围南边的临海沙滩及向外延伸一公里海面给予乙方作为该项目建设旅游的配套设施"的规定，海丽国际公司建设涉案弧形护堤应视为业已得到有权机关的批准，故海丽国际公司不存在未经批准非法占用海域的情形，相反应由有关海域行政管理部门履行为海丽国际公司办理涉案弧形护堤的海域使用证书。综上，海丽国际公司建设涉案弧形护堤的行为未违反海域使用管理的相关规定。被诉的海监七处罚[2012]003号《国家海洋局行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）认定不清，适用法律错误，请求法院撤销被诉处罚决定。
3.被告辩称
被告国家海洋局辩称：1993年财政部、国家海洋局颁发的《国家海域使用管理暂行规定》明确规定了海域应当办理海域使用许可证。1996年颁布、1998年修订的《广东省海域使用管理规定》、2007年实施的《广东省海域使用管理条例》也明确规定，使用海域应当办理海域使用证，取得海域使用权。依据2007年《广东省海域使用管理条例》第十五条的规定，填海行为应当报经广东省人民政府或者国务院批准同意。海丽国际公司建设涉案弧形护堤未经有权机关同意系违法。故请法院维持被诉处罚决定。
（二）一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：原告海丽国际高尔夫球场有限公司（以下简称海丽公司）未取得海域使用权证，在广东省汕尾市海丰县后门镇红源管区海丰县海丽国际高尔夫球场五星级酒店以南海域进行弧形护堤建设。2003年9月26日，涉案弧形护堤尚不存在。2009年3月9日，涉案弧形护堤部分形成。2010年10月21日，被告国家海洋局针对执法检查中发现的海丽公司前述行为予以立案并进行调查。2011年3月，经南海工程勘察中心鉴定，涉案弧形护堤填海形成非透水构筑物（堤坝），面积为0.1228公顷。经听证等法定程序，国家海洋局于2012年7月25日作出海监七处罚[2012]003号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定海丽公司的前述建设行为属填海活动，所建弧形护堤的用海类型为非透水构筑物用海，用海面积为0.1228公顷，据此，决定对海丽公司处以涉案弧形护堤用海所应缴纳海域使用金的15倍罚款，总计82.89万元。海丽公司不服被诉处罚决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
第一组：汕尾市海洋与渔业局立案审批表，用以证明中国海监广东省总队汕尾支队（以下简称汕尾支队）执法检查时发现原告涉嫌违法用海，依法立案，立案程序合法。第二组：1、汕尾市海洋与渔业局检查通知书及送达回证；2汕尾市海洋与渔业局现场笔录；3、汕尾市海洋与渔业局询问笔录；4、汕尾市海洋与渔业局检查通知书及送达回证；5、汕尾市海洋与渔业局提取证据材料登记表。第二组证据用以证明：1、汕尾支队按照法定程序对涉案违法用海行为进行检查；2、经现场调查，确认涉案弧形护堤工程所占用海域的主体是原告；3、经现场调查，原告未取得海域使用证，且占用海域行为仍在继续。第三组：汕尾市海洋与渔业局责令停止违法行为通知书及送达回证，用以证明汕尾支队按照规定责令原告立即停止海域填筑施工行为。第四组：汕尾市海洋与渔业局案件移送书，用以证明汕尾支队依据有关规定将案件移送中国海监广东省总队。第五组：1、广东省海洋与渔业局检查通知书及送达回证；2、广东省海洋与渔业局现场笔录及界址点坐标记录表。第五组证据用以证明中国海监广东省总队（以下简称广东省总队）依法对原告用海情况进行执法检查。第六组：1、广东省海洋与渔业局案件移送书；2、关于原告非法占用海域案移交情况的说明；3、关于对有关案件实施指定管辖的通知。第六组证据用以证明：1、广东省总队将案件移交中国海监南海总队；2、中国海监南海总队指定中国海监第七支队（以下简称海监七支队）进行查处；3、案件移送及指定管辖程序合法。第七组：国家海洋局立案审批表，用以证明海监七支队依法立案，立案程序合法。第八组：1、国家海洋局检查通知书及送达回证；2、国家海洋局现场笔录及询问笔录。第八组证据用以证明：1、海监七支队按照法定程序调查案情；2、涉案弧形护堤工程所占用的海域未取得海域使用权证，占用海域行为仍在继续。第九组：1、国家海洋局鉴定委托书；2、国家海洋局现场笔录及询问笔录；3、海域使用面积测量记录表；4、国家海洋局陈述、申辩笔录；5、涉案弧形护堤工程海域使用填海面积测量技术报告。第九组证据用以证明：1、海监七支队委托资质单位国家海洋局南海工程勘察中心对涉案工程非法占用海域的位置、面积等内容依法鉴定，委托鉴定程序合法，鉴定主体适格；2、海监七支队、资质单位对涉案工程占用海域进行测量并记录；3、鉴定结论确认原告行为为填海形成非透水性构筑物（堤坝），面积0.1228公顷；4、鉴定报告确认涉案弧形护堤位于广东省政府2008年批准的海岸线向海一侧；5、现场调查确认原告占用海域未取得海域使用权证书。第十组：1、原告球场航拍照片；2、涉案弧形护堤照片；3、涉案弧形护堤照片。第十组证据用以证明：1、照片清晰可见，拍摄时无异常天气；2、2003年弧形护堤所在海域岸线平直，未见弧形护堤，2009年3月，涉案弧形护堤部分形成；3、涉案弧形护堤由碎石直接堆填形成，所在区域位于海岸线向海一侧，属于《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域法》）调整范围。第十一组：1、国家海洋局案件调查终结报告；2、国家海洋局行政办公会议意见表。第十一组证据用以证明：1、通过调查取证，认定涉案弧形护堤工程非法占用海域的事实及相关证据材料；2、依据法律规定，形成对本案原告的拟处罚意见。第十二组：1、国家海洋局行政处罚听证告知书及送达回证；2、国家海洋局陈述、申辩笔录；3、听证申请书（传真件）；4、行政处罚听证通知书；5、关于延期举行处罚听证会的申请；6、行政处罚听证延期通知书；7、关于原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证时间的通知；8、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会与会人员签到表；9、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会听证笔录；10、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会情况报告。第十二组证据用以证明：1、海监七支队依法对原告拟作出行政处罚的内容及依据；2、原告申请听证，国家海洋局南海分局依法组织了行政处罚听证，程序合法。第十三组：1、关于协助案件调查的函；2、关于提供原告非法填海案有关情况的函及其附件、关于加强沿海滩涂及海域使用管理的通知、关于原则同意我省沿海各地级以上市海岸线修侧结果的批复、关于印发我省沿海各地级以上市海岸线修侧结果的通知、广东省汕尾市海岸线坐标登记表；3、关于协助核实《关于提供汕尾海丽高尔夫球场有限公司非法填海案有关情况的函》中相关情况的函；4、关于汕尾海丽高尔夫球场有限公司非法填海案有关情况的复函。第十三组证据用以证明：1、依据广东省对滩涂及海域使用管理的职责分工和衔接时效，1996年5月1日尚未变成陆域的围海、填海工程以及1996年5月1日以后新开工的用海项目，均应按《广东省海域使用管理规定》办理海域使用手续；2、经批准的广东省海岸线的修侧结果显示，原告弧形护堤工程涉案区域在海岸线向海一侧；3、计算原告违法用海面积的岸线依据为2008年广东省修侧岸线，依据合法；4、广东省执行2007年财政部、国家海洋局海域使用金征收标准的时间为2007年3月1日，对涉案弧形护堤占用海域行为的罚款计算适用标准合法。第十四组：1、国家海洋局行政办公会议意见表；2、国家行政处罚决定书及送达回证。第十四组证据用以证明海监七支队作出海监七处罚[2010]12号《行政处罚决定书》并送达原告。第十五组：1、行政复议申请书及相关证据材料；2、海监七支队行政复议答复书及相关证据材料；3、行政复议决定书及送达回证。第十五组证据用以证明：1、国家海洋局依法进行了行政复议，程序合法；2、经复议审理认为，因第12号处罚决定认定的事实与2009年航拍照片显示涉案弧形护堤已存在的情况不一致，第12号处罚决定认定事实不清，撤销第12号处罚决定并责令重作。第十六组：1、关于商请提供正射影像图的函；2、关于提供正射影像图的复函；3、广东省国土资源局技术中心寄发资料三联单及光盘资料；4、国家海洋局案件调查终结报告；5、国家海洋局行政办公会议意见表。第十六组证据中1-3用以证明：1、广东省国土资源厅提供的2004至2010年涉案海域正射影像图数据，证据来源合法；2、2004至2008年，涉案海域未形成弧形护堤，2009年涉案弧形护堤已基本形成；第十六组证据中4－5用以证明被告依据规定程序组织案件会审，处罚程序合法。第十七组：1、行政处罚听证告知书及送达回证；2、关于更正行政处罚听证告知书文号的函及送达回证；3、听证申请书；4、行政处罚听证通知书；5、原告参加听证的手续；6、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会人员签到表；7、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会听证笔录；8、原告非法占用海域进行填海行政处罚案听证会情况报告。第十七组证据用以证明：1、海监七支队依法告知原告有权要求举行听证，程序合法；2、国家海洋局南海分局行政听证、复议委员会依法定程序组织听证。第十八组：1、海监七支队关于商请提供潮位数据的函；2、关于海监七支队商请提供潮位数据的复函。第十八组证据用以证明：1、涉案海域2003年航拍时没有一场海况，潮位数据无异常变化；2、2003年航拍照片拍摄时潮位并非高潮位，原告主张涉案弧形护堤2003年已经建成并因涨潮被淹没的说法不能成立。第十九组：被诉处罚决定书及送达回证。第十九组证据用以证明：1、国家海洋局依法作出被诉处罚决定并送达原告；2、被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。
（三）一审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为，《海域法》、《广东省海域使用管理规定》等有关规定明确了任何单位或个人实施填海等占用海域的行为必须依法取得海域使用权，海域使用权证书是当事人合法使用海域的凭证。本案中，原告未经合法取得海域使用权，填海建设弧形护堤的行为，属于《海域法》第四十二条所指未经批准非法占用海域进行填海活动的情形，被诉处罚决定的该部分认定证据充分、定性准确。原告关于涉案弧形护堤并非建设于海域范围，故国家海洋局无管辖权的诉讼理由，缺乏事实依据，其关于海丰县政府与其签订的合同可以作为其取得海域使用权证明的诉讼理由，缺乏法律依据。
（四）一审定案结论
北京市第一中级人民法院依照依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司负担（已交纳）。
三、二审诉辩主张
上诉人（一审原告）海丽国际公司上诉称：同一审诉讼理由。请求撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。
四、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为，海丽公司认为其依据与海丰县政府签订的合同取得海域使用权，但根据《海域使用管理法》第六条规定，国家建立海域使用权登记制度，依法登记的海域使用权受法律保护；第十九条规定，海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。《广东省海域使用管理规定》（粤府[1996]27号文）及《广东省海域使用管理条例》（自2007年3月1日起施行）亦规定，需要使用海域的单位和个人，应当取得海域使用证。据此，海丽国际公司的诉讼理由，缺乏法律依据。
六、二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人海丰县海丽国际高尔夫球场有限公司负担（已交纳）。
七、解说
（一）海域使用权的取得标志是有关机关批准还是海域使用权证的颁发
财政部、国家海洋局1993年共同制定的《国家海域使用管理暂行规定》第十条规定，使用海域一万亩以上的，由国务院海洋行政主管部门提出审查意见，报国务院批准。使用面积不足一万亩的，由各省、自治区、直辖市和计划单列市以下人民政府海洋行政主管部门提出审查意见，报同级人民政府批准。沿海市、县人民政府的审批权限和管理范围，由沿海各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府确定。该规定第十一条规定，申请使用海域的，海洋行政主管部门在接到申请之日起二个月内给予答复。对同意使用海域的，发给海域使用权证，确认海域使用权；对不同意使用海域的，海洋行政主管部门在前款规定时间内通知申请者，并说明理由。《广东省海域使用管理规定》（粤府[1996]27号）第八条规定，需要使用海域的单位或个人，应向项目所在地县级以上海洋行政主管部门提出申请，并按第十一条规定的批准权限逐级上报审批，由批准机关的同级海洋行政主管部门发给海域使用证。
由于前述规定中海域使用权的批准机关和发证机关并非同一机关，一是人民政府，一是同级海洋行政主管部门，导致对海域使用权取得标志的认定存在两种不同认识，一种观点认为人民政府的批准是海域使用权的取得标志，另一种观点则认为海洋行政主管部门颁发的海域使用权证是海域使用权的取得标志。原告正是基于第一种观点主张其对涉案海域的使用权已经在与海丰县政府签订的合同中得到了后者的同意，因此，不仅国家海洋局不应认定其非法占用海域，反而应当责令相关机关向其履行颁发海域使用权证的义务。
对此合议庭认为，要正确认定海域使用权的取得与否，必须正确认识海域使用权的性质。海域使用权从性质上说是一种准用益物权。之所以为用益物权，一是基于海域使用权的特征，即其系对他人（国家）之物的占有、使用、收益权利、其效力上具有直接支配性、排他性及其客体上具有特定性，二是因为我国物权法在第三编用益物权中，以第一百二十二条明文规定了依法取得的海域使用权受法律保护，这表明海域使用权作为用益物权的一种也得到了物权法的明确肯认。之所以称之为"准"用益物权，是因为一般用益物权的设定基础是平等民事主体之间的物权设定合同，而海域使用权的设定基础是政府以海域资源的所有者（即国家）之代表的名义所作的权利安排。即与一般用益物权相比，海域使用权的取得具有较浓的行政色彩。
但是，即便具有较浓的行政色彩，海域使用权仍具有不动产用益物权的一般特征，即具有一定的要式要求，必须通过某种方式予以宣示，使社会第三人能够明确此种权利的设定和变动情况。如物权法第九条规定的"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外"。类比普通用益物权设定上的设定合同加公示模式，海域使用权的设定也不仅需要有权机关的同意，还需具备法律规定的特定形式。前引《国家海域使用管理暂行规定》第十一条关于海洋行政主管部门对同意使用海域的，发给海域使用权证，确认海域使用权之规定，即指海域使用权的取得必须通过使用权证这一要式形式予以确认。因此，未取得海域使用权证，不能认为当事人已经取得了海域使用权。如果说前引《国家海域使用管理暂行规定》的相关规定在措辞上还有一定模糊之处的话，2002年1月1日起施行的《海域法》则更为明确，该法第十九条明文规定，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起方取得海域使用权。
故此，本案原告在未取得海域使用权证的情况下擅自建设涉案弧形护堤的行为，显系《海域法》第四十二条所指之非法占用海域行为，依法应予处罚。原告关于其已基于与海丰县政府签订的合同取得了后者同意，故已取得海域使用权的诉讼主张不能成立。况且，海丰县政府在与原告签订的合同中明文规定原告在涉案海域不得建设固定设施，其并未同意原告以建设非透水构筑物的形式使用涉案海域。
（二）非透水构筑物的建设是否属于填海行为
依照《海域法》第四十二条之规定，针对普通的非法占用海域行为，海洋行政主管部门应责令行为人退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金5倍以上15倍以下的罚款；进行围海、填海活动的，海洋行政管理部门应责令行为人退还非法占用的海域，恢复海域原状，没收违法所得，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金10倍以上20倍以下的罚款。也即围海、填海活动比普通非法用海行为情节更为严重，法律对此加重了罚款幅度。本案中，国家海洋局认定原告建设涉案弧形护堤的行为属于填海，故依照前引《海域法》第四十二条之规定对原告处以了加重罚（填海）的中间值，即15倍的罚款。
依照《海域法》第三十二条规定，"填海项目竣工后形成的土地，属于国家所有。海域使用权人应当自填海项目竣工之日起三个月内，凭海域使用权证书，向县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，换发国有土地使用权证书，确认土地使用权"。从该条规定理解，填海活动似必须形成陆地的扩大及海岸线的改变，否则不会涉及颁发土地使用权证书的问题，也即填海似等同于填海造地。《海域法》第四十二条所指"填海"应否理解为第三十二条所指填海造地，决定着国家海洋局对原告处以填海加重罚是否正确的问题，因为涉案弧形护堤只是建设在海中的一道堤坝，其与陆地之中还有海水相通，显然不会形成有效岸线，不属于填海造地。对此合议庭认为，《财政部 国家海洋局关于加强海域使用金征收管理的通知》（财综[2007]10号）的相关条文可作为参考。该通知的附件3"用海类型界定"中对"填海造地用海"的定义是"通过筑堤围割海域、填成能形成有效岸线土地，完全改变海域自然属性的用海"；对"构筑物用海"的定义是"采用透水或非透水等方式构筑海上各类设施，全部或部分改变海域自然属性的用海"；对构筑物用海中"非透水构筑物用海"的定义是"采用非透水方式构筑不形成有效岸线的码头、突堤、引堤、防波堤、路基等设施的填海用海"。由此可知，虽然与形成有效岸线的填海造地用海不同，非透水构筑物用海作为改变海域自然属性的用海方式，同样构成填海。《海域法》第四十二条所指"填海"应按照其字面意思，作改变海域自然属性的一般理解，不能狭义地理解为填海造地。被诉处罚决定基于此对原告处以填海的加重罚是正确的。
（三）涉案弧形护堤的建设地点是否属于海域范围等事实问题
国家海洋局对涉案弧形护堤的性质（非透水构筑物）、面积（0.1228公顷）、建设地点（海域）等事实的确认主要依据南海勘察中心作出的《汕尾市海丰县海丽国际高尔夫球场海岸线弧形护堤工程海域使用填海面积测量技术报告》。南海勘察中心系具有海洋测绘、海域使用面积测量等资质的事业单位法人，其对涉案弧形护堤的技术报告系专业机构出具的鉴定意见，如无相反证据推翻，可以作为行政行为的依据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条之规定，原告如有证据或者有正当理由表明该技术报告可能有错误，可以在举证期限内书面申请人民法院重新鉴定。本案中，原告虽主张涉案弧形护堤并非建设于海域范围，但其并未针对南海勘察中心所作技术报告向法院提出重新鉴定的申请。因此，在被诉处罚决定所依据的前述技术报告已认定涉案弧形护堤处于海域范围内的情况下，原告未能提供相反证据予以推翻。其关于国家海洋局不具有管辖权的诉讼主张也是不能成立的。
综上，本案一、二审法院的判决是正确的。
（黄薇）
【裁判要旨】任当事人使用海域行为必须依法取得海域使用权。海域使用权证书是当事人合法使用海域的凭证，海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。
