1．判决书字号：
一审判决书：山东省济南市中级人民法院（2011）济民三初字第329号判决书。
二审判决书：山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第36号。

2．案由：侵害信息网络传播权纠纷

3．诉讼双方
原告（被上诉人）上海玄霆娱乐信息科技有限公司。
法定代表人吴文辉，董事长。
委托代理人傅钢，上海市协力律师事务所律师。
被告（上诉人）山东机客网络技术有限公司。
法定代表人徐瑞明，董事长。
委托代理人崔宝玲，山东今海瑞律师事务所律师。
委托代理人王啸云，山东今海瑞律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省济南市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：雷存松；代理审判员：李现光、颜峰。
二审法院：山东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖彬；代理审判员：刘晓梅、张亮。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月9日。
二审审结时间：2013年5月6日。

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称：原告是国内原创文学门户网站"起点中文网"的运营商，作为中国网络文学领域的领导者，一直致力于整合国内优秀的原创网络文学力量，为原创网络文学提供最好的发表和推广的家园，始终坚持强力打击网络文学盗版的不法行为。《鬼吹灯2》小说系原告的起点中文网所推出的著名网络小说，拥有庞大的读者群。截至2011年8月12日，该小说在起点中文网上的总点击数达到4743155次，在百度"十大小说风云榜"和起点中文网的"评价票排行榜"上长期名列前茅。原告对诉争小说享有包括复制权、改编权、信息网络传播权在内的所有著作财产权。原告发现被告通过其机客网手机应用商店（http://book.159.com ）长期公开提供原告拥有独家信息网络传播权的诉争作品的付费下载服务，直接从中获取经济利益，已构成对原告的信息网络传播权的严重侵犯。同时，由于互联网是"注意力经济"，被告的侵权行为使得侵权作品被大量传播，基于巨大的下载量和网络传播量也获得了巨额收益，而原告的正版小说点击率及收费因此大大减少。因此根据相关法律规定，为保护权利人的合法权利，现提起诉讼，要求法院依法判令：1、被告立即停止侵权，立即停止在其所运营的机客网手机应用商店（http://book.159.com ）上提供小说《鬼吹灯2》内容的下载；2、被告赔偿原告经济损失12万元人民币，并赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用；3、诉讼费用由被告承担。
（2）被告辩称：一、原告提供的证据不足以证明其享有对小说《鬼吹灯2》的信息网络传播权。原告提交的证据不能证明张牧野系涉案作品的作者，也不能证明双方的协议已经实际履行。二、涉案作品系由被告网站会员上传，被告已停止提供在机客网上对涉案作品的下载服务，并已经将涉案作品从机客网上删除。三、原告主张的经济损失及合理费用均不合理。原告无证据证明其间接经济损失，主张10万元明显过高。其主张的合理费用中公证费用过高，应均摊到每部作品。调查费用不属于合理费用支出，且也应该进行均摊。综上，请求法院依法查明事实，作出公正判决。

2．一审事实和证据
山东省济南市中级人民法院经公开审理查明：
上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）系国内原创文学门户网站"起点中文网"（www.qidian.com）的运营商。2007年1月，玄霆公司与张牧野就后者以笔名"本物天下霸唱"创作的作品《魁星踢斗》（暂定名）的著作权转让问题签订《协议书》，约定：在协议有效期内，张牧野作为玄霆公司的专属作者将协议作品著作权除专属于作者自身的权利以外的全部权利转让给玄霆公司，转让费为人民币150万元。玄霆公司按照协议支付转让费后，获得协议作品的著作权。2007年8月30日，双方再次签订《补充确认书》，确定协议作品《魁星踢斗》名称改为《鬼吹灯Ⅱ》，张牧野的笔名改为"天下霸唱"。 2007年7月，小说《鬼吹灯Ⅱ》系列作品开始公开出版发行，作者署名为"天下霸唱"，封面左上角有"原创文学门户  起点中文网  www.cmfu.com"的标记。同时该小说也在玄霆公司的起点中文网上提供付费下载及阅读服务，在百度"十大小说风云榜"上长期名列前茅。
山东机客网络技术有限公司（以下简称机客公司）是一家经营手机商用商店的互联网企业，经营范围包括为手机用户提供手机游戏、软件、电子书、主题、壁纸、电影、铃声、祝福短信等服务。该公司在其经营网站（www.159.com）上以每部0.5元的价格向手机用户提供小说《鬼吹灯2（全集）》的下载服务，小说上传发布者为"159bj5"，在网站首页的下载榜单位置，该小说排名第4。小说首页显示"本物天下霸唱著"，并有"本书由机客网（www.159.com）自网络收集整理制作"的声明。该小说经与玄霆公司提供的小说电子版及公开出版物比对，二者内容完全相同。截至2011年8月11日，机客网上"推荐下载"一栏显示"鬼吹灯2（全集）"的下载次数为192238次。在该网站"机客帮助中心"页面，通过点击"注册成为机客"，然后下载《机客手机应用商店协议书》，该协议书约定网络用户可在机客网的手机应用商店向用户提供作品，机客公司与网络用户的分配比例为3：7。另查明，任何网络用户在该网站通过注册成为机客用户后，可将其自己的电子文档上传至机客网站。
上述事实有下列证据证明：
（1）《协议书》（编号：XT-XXXXXXXXXXXXXX8）及《补充确认书》，证明小说《鬼吹灯2》的作者将著作权转让与原告。
（2）涉案作品的实体书籍及电子版本，证明原告作品的内容及作者。
（3）（2011）沪卢证经字第2160号公证书及封存光盘，证明被告网站公开提供涉案作品的付费下载服务。
（4）公证费收款收据、及工商查询、差旅费发票，证明原告为维权支出的合理费用。
（5）（2012）临沂蒙证民字第1687号公证书，证明网络用户可登记被告网站上传任何内容的电子文档。

3．一审判案理由
山东省济南市中级人民法院经审理认为：
一、根据《著作权法》的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据现有证据，足以认定张牧野（笔名本物天下霸唱或天下霸唱）系涉案小说《鬼吹灯Ⅱ》系列的作者。张牧野与玄霆公司之间就著作权转让签订的协议书不违反法律规定，合法有效。张牧野已书面确认著作权转让与玄霆公司，因此玄霆公司就涉案小说享有包括信息网络传播权在内的著作权，机客公司未经许可，在其经营的网站上提供下载的小说《鬼吹灯2（全集）》与玄霆公司的作品内容相同，侵犯了玄霆公司对该小说享有的信息网络传播权。机客公司辩称涉案作品系由其网站会员上传，且已停止提供涉案小说的下载服务并已将其从网站删除，因此应适用"避风港"原则，不应承担侵权责任。法院认为，本案中机客公司是以下载服务的形式在网络上传播涉案小说，对于作品是否经过授权应有审查的义务。并且该下载为收费服务，机客公司亦认可所获利益由机客公司与上传者共享。因此机客公司对于侵权行为存在明显的主观过错，应承担赔偿损失的民事责任。
二、对于赔偿损失数额的认定，根据《著作权法》的相关规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。玄霆公司因机客公司的侵权行为造成的实际损失难以计算，而机客公司网站显示的涉案小说下载量与价格的乘积（192238次×0.5元＝96119元）系在玄霆公司取证的时间点机客公司的违法所得。机客公司辩称其所收费用并非全部归机客公司所有，但仅以机客公司网站上的空白《内容合作协议》不能证明机客公司已向上传者支付费用，并且其与上传者之间的利润分成系侵权行为人之间的内部约定，不能据以对抗权利人。故对机客公司的上述答辩意见，不予采纳。

4．一审定案结论
山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第（一）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条之规定，作出如下判决：
1.机客公司立即停止在其网站www.159.com上提供《鬼吹灯2》（《鬼吹灯Ⅱ》）系列小说的下载服务；2.机客公司赔偿玄霆公司经济损失96119元、合理开支500.8元。案件受理费2300元，由被告机客公司负担。

上诉人（原审被告）上诉称：涉案作品系由机客公司的网站会员上传，机客公司已通过网站公告和在《内容合作协议》中约定的形式要求上传者确保对上传作品享有合法权利，尽到了相应的审查义务，其对网站会员上传侵权作品不具有过错，不应承担责任。玄霆公司未提交其因侵权造成损失的证据，原审法院以机客公司提供下载服务的收费总额计算玄霆公司的损失数额不当。请求撤销原审判决，驳回玄霆公司的诉讼请求。

被上诉人（原审原告）答辩称: 原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。机客公司并未提供证据证明其关于涉案作品所收费用要按一定比例付给第三人，其所提交的《内容合作协议书》是格式合同，缺乏其他证据佐证。涉案作品系由机客公司直接提供，经过其认真审核，并进行了刻意的修改、编辑、整理和加工，涉案作品具有较高的知名度，机客公司熟悉玄霆公司所属的起点中文网站及涉案作品，并且还采取榜单推荐的形式诱导公众下载涉案作品，机客公司作为内容提供商，实施了直接侵犯信息网络传播权的行为，不适用避风港原则。根据玄霆公司公证固定的证据，机客公司通过提供涉案作品的下载服务收取了实际费用，导致玄霆公司的收入大幅分流，客观上给玄霆公司造成了巨大的经济损失，原审法院按照侵权所得加合理开支的方法计算赔偿数额符合法律规定。