1、裁判书字号
一审裁定书：上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦行初字第37号

2、案由
业委会变更登记行为

3、诉讼当事人
原告：冯某。
被告：上海市黄浦区人民政府瑞金二路街道办事处。
第三人：上海市黄浦区中城大楼业主委员会。

4、审级
一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组人员：审判长：王艳姮；代理审判员：葛翔；人民陪审员：肖阳。

6、审结时间
一审审结时间：2013年6月21日

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告系中城大楼业主及业委会委员。该大楼从未召开业主大会选聘黄某、周某为中城大楼业委会委员，也未委托黄某、周某办理2012年2月20日的相关变更备案工作。被告在未查明上述事实情况下予以变更备案，违反了《物业管理条例》等相关法定程序。原告认为，被告作出的变更备案行为与法有悖，依法应予撤销。故诉至法院要求撤销被告于2012年3月8日作出沪黄瑞第50号对上海市黄浦区中城大楼业主大会、业主委员会变更备案的具体行政行为。

2、被告辩称
本案业委会成员系天昱通公司、中城公司、鸿丰公司、陈某、冯某组成，本次变更备案天昱通公司、中城公司依然是业委会成员，只是其委托派驻业委会的代表发生变化，故中城大楼业委会所提交的变更备案材料符合备案条件，被告据此作出备案登记符合《上海市住宅物业管理规定》的规定，该行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律规范正确，请求法院予以维持。

3、第三人述称
其同意被告辩解意见，请求法院维持该备案行政行为。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院查明：天昱通公司、鸿丰房地产（上海）有限公司（以下简称"鸿丰公司"）、中城企业集团房地产有限公司（以下简称"中城公司"）、陈某和本案原告冯某系中城大楼业主之一。2010年上海市原卢湾区中城大楼选举成立业委会，业委会成员由天昱通公司工作人员李某、鸿丰房地产（上海）有限公司（以下简称"鸿丰公司"）工作人员张某、中城企业集团房地产有限公司（以下简称"中城公司"）赵某、陈某和冯某组成，业委会主任为李某，副主任张某。2011年3月30日中城公司出具委托函变更驻业委会代表为周某，同年5月11日天昱通公司出具委托函变更驻业委会代表为黄某。2012年2月20日，第三人中城大楼业委会召开会议，改选中城公司代表周某为业委会副主任。同日，第三人向被告提出申请，申请变更"2011年5月12日召开业委会会议，业委会主任李某变更黄某"，"2012年2月20日召开业委会会议，业委会副主任张某变更为周某"，"因为两区合并为黄浦区，业主大会业委会变更上海市黄浦区中城大楼业主大会和上海市黄浦区中城大楼业委会"，并提交了天昱通公司、中城公司的委托函和2012年2月20日业委会决议。被告经审核后，认为符合相关法律规定，于2012年3月8日向第三人颁发沪黄瑞第50号业主大会、业主委员会备案证。
另查明， 2012年7月鸿丰公司出售其拥有的中城大楼房屋。2011年12月14日天昱通公司变更为通用地产（上海）有限公司（以下简称"通用地产"）。
上述事实由下列证据证实：沪房地卢字（2003）第005451号、沪房地卢字（2008）第003010号房地产权证、上海天昱通房地产开发有限责任公司（以下简称"天昱通公司"）工商变更信息；2009年会议纪要二份及业主大会换届筹备组人员名单的公告；2010年中城大楼业委会候选人名单公告；2010年7月16日上海市卢湾区中城大楼业主大会、业主委员会备案证；2011年5月11日天昱通公司出具的《关于业委会主任变更的函》；2011年3月30日上海中城企业集团房地产有限公司出具的函；2012年2月20日业委会会议记录、会议纪要；2012年2月13日业委会会议通知；业主委员会变更备案表； 2012年3月8日中城大楼业主大会、业委会备案证；2011年9月22日会议纪要；2012年2月20日情况说明二份；2011年10月12日原告出具的情况说明；2011年6月16日会议纪要，6月22日会议记录、会议纪要及致上海力高物业管理有限公司函；中城大楼业主大会议事规则及当事人当庭陈述。

(四)一审判案理由
合议庭经初步评议认为：依照《上海市住宅物业管理规定》、住建部《业主大会和业主委员会指导规则》的相关规定，业委会主任系对外代表业主大会、业委会，表达业主团体意思的社团机关，只能由自然人担任。本案中业委会主任因天昱通公司委派人员发生变化，应当由业委会重新进行推选。其次，《上海市住宅物业管理规定》、《业主大会和业主委员会指导规则》中规定，业委会应为5人以上单数，即业委会应符合最低人数5人的要求，本案中第三人在变更业委会副主任表决时，业委会实际人数为4人，不符合法定要求。第三，第三人提交申请所附材料中无业委会决议前后进行公示的材料，此并不影响被告备案的合法性。

(五)一审定案结论
在诉讼过程中，被告自行撤销了被诉变更备案，原告撤诉。

（六）解说
本案涉及物业系商用楼宇，故业主以法人为主，由此构成了该案的特殊性。结合案件事实和相关证据，本案争议焦点涉及如下三点：一是业委会主任由李某变更为黄某，业委会委员赵某变更为周某，是法人业主委派驻业委会代表发生变化，还是业委会成员本身发生变化，该人事变化是否须经业主大会或业委会决议通过；二是业委会实际人数由5人减少为4人，是否影响业委会对副主任变更表决的合法性；三是业委会决议事项在表决前后公示与否，是否影响业委会决议的合法性。上述争议焦点涉及到物业小区治理问题，尤其第一个争议焦点涉及如何认识法人业主在业委会组成中的法律地位，目前在法律、法规中尚存在空白，本案审理对该问题有较大的指示性意义。
一、本案中业委会成员资格的确定和变更程序
《物业管理条例》第十六条第二、三款规定："业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。""业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。"也就是说业委会成员应当是该物业范围内容的房屋所有权人组成。在一般情况下房屋所有权人为自然人，有自然人业主组成业委会并无法律上的障碍，但本案中因涉案楼宇为商业楼宇，房屋所有权人绝大多数为公司法人，由此组成业委会的成员到底为法人还是应为自然人就成为一个不得不考虑的问题。
从法律性质而言，业主大会是代表业主对物业小区进行共同管理的集体决策组织，业主大会为非常设机构，其仅能充当业主团体意思的形成机关与决策机关，为使业主团体的意思在日常生活中得以贯彻执行，通过在物业小区内部设立一个管理层并由业主向管理层授权即成为当然选择。而业主委员会就是执行业主大会决策意见的管理层。业委会执行业主大会意志的方式分为两种：一种是通过业委会商议并形成业委会决议；一种是通过业委会成员的行为来执行业主大会决议、履行业委会职能，如《物业管理条例》第十五条规定的，报告物业管理的实施情况，及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督物业服务企业履行物业服务合同；监督管理规约的实施等等。通常意义上，业委会职能的行使主要是后者即业委会成员的行为来达到执行业主大会意志的目的。这就决定了业委会成员应当是具备一定适格条件的自然人，从住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第三十一条业委会成员资格来看，也隐含了业委会成员应当是符合条件的自然人业主。但是本案中由于楼宇业主绝大部分都是公司法人，那么业委会成员的资格如何确定？原告意见认为，业委会组成初始即有五名自然人组成，该五人由业主大会选举产生，其中成员发生变更也应当经业主大会同意。而被告和第三人意见认为，业委会成员由两名自然人业主和三名法人业主组成，法人业主委托其自身工作人员参与业委会，本案中是委托人员发生变更，并非业主发生变更，因此不需要通过业主大会或者业委会。
就《物业管理条例》和《上海市住宅物业管理规定》（以下简称《住宅规定》）的规定而言，业委会成员应当是业主，并应具备承担业委会职责的相应行为能力，且并未规定业委会成员得委托他人承担相应职责。但当业主为法人时，既要求业委会成员是业主，同时要求业委会成员具备履行职责的相应能力，就存在内在的矛盾。一方面法人业主不具备履行业委会成员职责的相应能力，其必须由他人代表其行使业委会成员的职责，另一方面《物业管理条例》和《住宅规定》都仅明确业主可以委托代理人参加业主大会会议，但未规定业委会成员可授权他人承担职责。如果说严格按照法律和地方性法规的规定，法人业主就不能成为业委会成员，这显然是不合理的。我们认为，法人业主可以参与业委会，但应当符合这样两个条件：一是法人业主授权参加业委会的自然人应符合《物业管理条例》等规范中明确的，业委会自然人委员所应当符合的--除是业主以外--条件；二是法人业主变更其授权参与业委会的人选，应当以合理的方式其他业委会成员和全体业主，并记录在案。因业委会是业主共同管理本物业区域的执行机构，其成员与业主之间以及和其他业主之间存在人身信任关系，法人业主实际委托参与业委会工作的受托人发生变化的，以合理方式通知其他业委会成员和业主，是履行业委会职责的前提条件，如果其他业委会成员和业主无法知晓业委会实际成员变化，那么必然造成业委会无法正常履行其职责。
本案中不仅涉及受法人业主委托参与业委会的人员发生变化，还涉及到业委会主任的变化。业委会主任除要符合业委会成员一般资格条件，履行一般业委会成员职责以外，还要召集业委会召开、提出业委会议题、签署有关文书（《住宅规定》第二十条），在特定情况下还要对外代表业委会和业主大会，如参加诉讼，有较强的人身属性。业委会主任与一般业委会成员的差异在于只有业委会主任可对外代表业委会和业主大会。正如法人社团--公司，德国民法典中以董事会全体为代表机关，我国《公司法》中明确法定代表人是董事长或经理。代表机关是代表法人对外进行意思表示的机关。只有通过机关，社团才能作为法律上的整体，形成统一的"总意思"，代表机关正是表达这一"总意思"的部分。从《住宅规定》、《指导规则》等规范来看，虽然业主大会不是法人社团，但作为业主团体的社会聚合体，其需要将其意思对外表示的机关，而业委会主任就是业主大会和业委会的代表机关。对于法人业主委派参与业委会的人员，其如担任业委会主任，那么他是以自然人的身份承担业委会主任职责，对外代表业委会和业主大会。在这里业委会主任承担的法律地位是"代表"而非"代理人"，因为正是由于社团或法人不能自为法律行为和事实行为，而必须由自然人代表。如果由法人作为业委会的代表，那么既无意义，也无可能。所以，本案中天昱通公示工作人员李某虽然是天昱通公司委派参与中城大楼业委会，但其是以个人名义作为业委会主任，而并非由天昱通公司以自己名义承担主任职责，对外代表业委会，再由李某代理中城公司。故当业委会主任由李某变更为黄某时，不仅仅是天昱通公司委托参加业委会的人员发生变化，而是业委会主任人选本身发生变化，而业委会主任应在业委会成员中推选产生，当天昱通公司委托人员发生变化时，实质上中城大楼业委会应当重新对业委会主任进行推选。
故本案行政机关在进行变更备案时，第三人一方面未递交法人业主告知其他业委会成员和业主其变更委托人的书面材料，另一方面也未递交业委会推选主任书面决议的情况下，作出备案登记，显然属于作出被诉具体行政行为事实不清。
二、业委会组成人数对业委会决议合法性的影响
本案中第二个争议焦点涉及业委会组成人数是否影响到业委会决议的合法性。本案中第三人中城大楼业委会成员之一鸿丰公司在2011年7月已经出售其在该大楼的房屋，故2012年对业委会副主任进行投票时，该业委会实际人数为4人。《住宅规定》第十九条规定："业主委员会由五人以上单数组成，任期为三年到五年。"第二十七条规定："业主委员会出现成员人数不足二分之一或者其他无法正常运作情形的，业主大会应当作出决定启动补选或者提前换届改选程序。"而住建部《业主大会和业主委员会指导规则》（以下简称《指导规则》）第三十一条规定，业主委员会"由5至11人单数组成"。第四十六条规定："业主委员会任期内，委员出现空缺时，应当及时补足。业主委员会委员候补办法由业主大会决定或者在业主大会议事规则中规定。业主委员会委员人数不足总数的二分之一时，应当召开业主大会临时会议，重新选举业主委员会。"
对于本案中的情况，是否属于上海市规定中第二十七条"无法正常运作"的情况，存在不同的认识。一种意见认为，根据《住宅规定》第二十七条的要求只有成员不足二分之一的情况下才应当进行补选或者换届，第三人中城大楼业委会虽然由5人减为4人，但尚超过原人数的二分之一，且变更副主任投票时也达成了决议，因此不属于无法正常运作的情况。《指导规则》是住建部的行政指导规范性文件，效力层级低于上海市地方法规，因此并不适用于本案。另一种意见认为，业委会成员系经业主大会选举产生，其代表业主执行业主大会决议，共同管理物业。因此法律及法规对业委会成员人数设定了5人以上单数的最低要求，同时还设定了业委会人数应为单数。而本案中业委会推选副主任时不仅低于5人的最低人数要求，且为双数，与法律法规的要求存在不一致，因此该次表决不具有合法性，且第三人向行政机关申请变更备案时，也为提交业委会委员丧失成员资格的材料，故行政机关在备案过程中准予第三人变更副主任备案属于认定事实不清。
合议庭评议后倾向于后一种意见，《住宅规定》中第十九条和第二十七条的内容应当结合起来理解，第十九条规定了业委会最低人数，并要求业委会人数应为单数，其一方面是为了体现业委会成员的代表性，使之能尽可能广泛的代表业主全体来行使实际管理的职责，故设定了最低人数，另一方面设定单数是为了保证业委会投票过程中尽可能不出现赞成、反对各半的僵局。类似《公司法》中对公司董事会、监事会也都有最低人数要求，其所蕴含的法理是一致的。前者是法规的强制性要求，只有满足最低人数的情况下，才可进一步适用第二十七条，至于要求成员人数为单数，系初始条件，如之后业委会成员人数变化为双数，只要未发生决策僵局，一般不认为必须补选。如某业委会初始人数为11人，如不足半数为5人时，即可按照第二十七条的规定进行补选或者换届，如业委会成员减为10人，并非必然形成决策僵局，即使是11人如一人不出席，也依然可能形成僵局，因此成立初始满足单数要求即可。而本案中中城大楼业委会初始人数为5人，其减少为4人虽不属于第二十七条规定的"不足二分之一"的情况，但已经少于法定的最低人数，故业委会本身已不具有合法的决定人数，其应当补选后，再对副主任人选进行推举。
三、业委会议事程序对备案行为合法性的影响
本案中业委会向被告提交申请变更备案的材料中，未包含改选业委会副主任的业委会会议会前会后进行了公示的有关材料。而根据《住宅规定》，"业主委员会应当建立信息公开制度，按照规定及时公布业主大会和业主委员会作出的决定......等物业管理中的各项决定和重大事项；......"《指导规则》中也规定，"业主委员会应当于会议召开7日前，在物业管理区域内公告业主委员会会议的内容和议程，听取业主的意见和建议。""业主委员会会议应当制作书面记录并存档，业主委员会会议作出的决定，应当有参会委员的签字确认，并自作出决定之日起3日内在物业管理区域内公告。"
我们认为在业委会初始备案时，根据地方性法规的要求，仅需提交业主大会会议记录和会议决定、业主大会议事规则、管理规约、业主委员会成员的名单和基本情况，备案机关对上述材料进行形式审核并备案登记在册，其中并未要求提供会议召开前后公示情况的相关材料。其次，行政机关对业委会变更备案的性质不是许可，也不影响备案事项法律效力的发生。因此行政机关的审查义务集中于备案事项的实质性要件，即变更相关备案内容的业委会决议、业主大会决定本身是否符合法律规定的实体要件，而会议前后的公示情况虽可能影响会议的程序合法性，但并不影响其实质决定的合法性，因此本案中业委会会议前后即使未进行公示，也仅视为瑕疵，如其他要件齐备，则不影响备案的审查。
（王艳姮、葛翔）