（一）首部

2．案由：诈骗

3．诉讼双方
上诉人（原审被告人）吴某某，男，42岁（1972年4月2日出生），汉族，出生地甘肃省靖远县，大学文化，北京昊炅文化传媒有限公司职员，户籍所在地河北省三河市。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年6月5日被羁押，同年7月5日被逮捕。
辩护人赵红燕，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人韩如冰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院
一审合议庭成员：王启亮、华静、朱晓珠
二审法院：北京市第一中级人民法院
二审合议庭组成成员：审判长：张虹；代理审判员：宋振宇；代理审判员：郑纲。

6．一审审结时间：2013年12月17日
二审审结时间：2014年5月20日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原公诉机关指控：
2011年6月至7月间，被告人吴某某虚构能够办理茅台酒专卖店许可证的事实，在本市海淀区中国工商银行北京曙光支行，通过楼某某、张某2、潘某某等人骗取被害人戈某某（男，43岁）人民币100万元。2012年6月5日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。现涉案赃款已退赔。
被告人吴某某对公诉机关的指控事实和指控罪名提出异议，辩称此事由张某某1一手操办，其作为公司财务人员，仅系按照张某某1意愿收取、支出涉案钱款的中间人，未虚构事实，亦未对被害人实施诈骗行为。其辩护人发表的辩护意见为，被告人吴某某并未虚构有能力办理茅台酒许可证的事实，其仅根据张某某1的要求收取、支出钱款并给被害人相应的反馈，其作为中间人，不具有诈骗他人财物的主观意图和客观行为，故其行为不构成诈骗罪。

2、一审事实和证据
2011年6月至7月间，被告人吴某某虚构能够办理茅台酒专卖店许可证的事实，在本市海淀区中国工商银行北京曙光支行，通过楼某某、张某2、潘某某等人骗取被害人戈某某（男，43岁）人民币100万元。2012年6月5日，被告人吴某某被公安机关抓获归案。现涉案赃款已退赔。
被告人吴某某的供述，被害人戈某某的陈述，证人张某某1、潘某某、张某2、楼某某、刘某某、张某3、陈某某的证言，还款条，车辆质押协议，起赃经过，清点记录，扣押、发还清单，银行交易明细，接受刑事案件登记表，到案经过，身份证明等证据

3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院认为，被告人吴某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，经被害人索要拒不退还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人吴某某犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于涉案赃款已全部退赔，本院对其酌予从轻处罚，但结合其当庭翻供的认罪态度，本院在量刑时亦将酌予体现。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币五万元，剥夺政治权利二年。

（三）二审诉辩主张

上诉人吴某某的上诉理由为：其未虚构可以办理茅台酒专卖店许可证的事实，其系按照公司负责人张某某1的要求处分潘某某支付给其的办理费用；其具有检举揭发他人犯罪的立功情节。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人吴某某的辩护人的辩护意见为：吴某某收取并使用潘某某支付给其的茅台酒专卖店许可证的办理费用人民币100万元，系受公司负责人张某某1的指使并基于公司财务人员的身份所为，吴某某不具有诈骗戈某某的犯罪故意，未实施诈骗的犯罪行为，亦未实际占有他人财物，故原判认定吴某某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审定案理由
北京市第一中级人民法院认为，对于上诉人吴某某所提其未虚构可以办理茅台酒专卖店许可证的事实，并按照公司负责人张某某1的要求处理办事费用的辩解及其辩护人所提吴某某收取并使用潘某某支付给其的茅台酒专卖店许可证的办理费用人民币100万元，系受公司负责人张某某1的指使并基于公司财务人员的身份所为，吴某某不具有诈骗戈某某的犯罪故意，未实际占有他人钱款的辩护意见，经查：经一审庭审举证质证的上诉人吴某某的供述、证人潘某某的证言、银行交易明细能够证明为了办理茅台酒专卖店许可证，潘某某将办事费用人民币100万元转入吴某某个人的银行账户内。银行交易明细显示，办事费用转入吴某某工商银行账户后被陆续取现或转账，并未用于办理茅台酒专卖店许可证，而吴某某为掩盖上述事实向潘某某等人谎称钱款已汇至茅台酒厂。以上事实足以证明，吴某某虚构能够为他人办理茅台酒专卖店许可证的事实，骗取他人巨额钱款后非法占有，其行为符合我国刑法对于诈骗罪的法律规定。吴某某是否受公司负责人张某某1的指使及其是否系公司财务人员，以及对诈骗款项的处置，不影响对吴某某诈骗行为性质的认定。故上诉人及其辩护人所提的该项上诉理由及辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
近年来，"托人办事型"诈骗犯罪呈现多发态势。在此类案件审理中，被告人多辩解称其系托人办事，属于中间人的身份，未实施虚构事实、隐瞒真相的行为，并据此请求法院依法宣告其无罪。部分案件中，被告人所托之人经查不存在或者所托之人否认曾承诺办事，被告人对此亦无法做出合理解释的，认定被告人构成诈骗犯罪应无障碍。但在一些案件中，被告人所托之人承认曾经向被告人承诺办事，被告人甚至将办事费用全部交给了所托之人。那么在此情形下，被告人的行为性质该如何判断？具体到本案中，上诉人吴某某辩解称其所在公司的负责人张某某1向其承诺可以为被害人办理茅台酒专卖店许可证的事宜，其也正是因为此才收受了被害人的钱款，且办事费用基本系张某某1使用，故其不构成诈骗犯罪。吴某某的辩解是否于法有据？
我国刑法规定的故意犯罪包括直接故意和间接故意两类。直接故意主要表现为"希望"心态，间接故意则表现为"放任"心态。在"托人办事型"诈骗案件中，若直接故意方面的证据达不到确实、充分的标准，则可以考虑是否构成间接故意类犯罪，即被告人虽然是托人办事，但是对被害人遭受损失的结果持放任态度，在最终被害人因此遭受损失的情况下，可以认定被告人构成诈骗犯罪。在认定被告人主观上是否具有诈骗的间接故意时，要着重从以下几个方面进行分析：
1、被告人对办事人的身份是否履行了核实义务。被告人是被害人和办事人之间的桥梁，被害人所获取的办事人的信息基本都由被告人所介绍。在"托人办事型"诈骗案件中，被告人对办事的身份大多未履行必要的核实义务，其主观上对危害结果的发生持放任态度。
2、所办理事项的难易程度及是否符合相关法律及政策规定。该类犯罪中被害人所谋求的利益本身大多违反了法律、法规、规章、政策的规定，或者被害人违背公平、公正原则，意图在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势。被告人所承诺办理的事项难度较大。故在"托人办事"存在很大风险的情况下，被告人仍积极实施居间介绍行为的，进一步印证了其放任的心理状态。
3、所收取办事费用的数额大小及所承诺被害人的人次多少。托人办事中存在诸多不可控或者不可遇见的因素。从一般人的角度，应该尽量规避风险，将损失降至最低。但是，如果被告人动辄向被害人索要几十万、上百万甚至更高的办事费用，加之其向被害人随意承诺并收受诸多被害人的钱款，从侧面佐证了被告人放任的主观故意。
4、是否如实向被害人说明办事进程。被害人往往会跟进办理过程。在正常的托人办事中，对于办事进程的主要方面，行为人会如实说明。在此类诈骗案件中，被告人往往虚构办事进程。从原因角度分析，一方面被告人是为了隐瞒真相，使得被害人继续陷入认识错误；另一方面则反映了被告人对办事的成功与否持怀疑态度，若如实说明，被害人可能质疑被告人及办事人的办事能力。虚构办事进程，反映了被告人放任的主观故意。
5、被告人本人是否虚构事实、隐瞒真相。被告人对自己身份的虚构，对办事人身份的虚构，对自己和办事人关系的虚构，对自己办事能力的虚构以及对办事成功先例的虚构等，均反映了被告人为了掩盖其非法占有的主观故意，虚构事实、隐瞒真相，使得被害人陷入认识错误，并对被害人遭受损失的结果持放任态度。
此外，需要说明的是办事费用的分配比例，不影响对被告人诈骗行为性质的认定。在部分案件中，被告人称将大部分办事费用甚至全部办事费用交给了办事人。被告人之所以居间介绍，可能是为了获取一定的中介费，也可能是缘于其他方面的考虑。赃款的分配比例、被告人的获利数额，是作为酌定量刑情节予以考虑的。
在认定被告人是否具有间接故意时，不能因为被告人具有上述的某个情节认定其构成犯罪，也不能因为被告人不具有上述某个情节而认定其不构成犯罪。"在对结果的态度（意志）上，直接故意投了赞成票，间接故意投了弃权票，过失没有投票或者投了反对票。投弃权票的人，或者对投票结果漠不关心，或者内心决定随从多数人的投票结果。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。"面对被告人关于其仅系中间人的辩解，正确的做法是综合全案事实，着重从上述几个角度进行分析判断行为人的主观心态是否符合间接故意的法律规定。本案中，上诉人吴某某虽称其系通过公司的负责人张某某1办理的茅台酒专卖店许可证一事，且张某某1承认曾承诺可以办理，但是吴某某在对张某某1的办事能力没有履行基本核实义务的情况下，收取被害人的巨额办事费用，为请托人谋取不正当利益，并向被害人虚构了办事过程和钱款去向，最终造成了被害人遭受损失的后果。综上，被告人的行为符合我国刑法关于诈骗犯罪的法律规定。吴某某虽称其系按照张某某1的要求处置办事费用，但对诈骗款项的处置不影响对其诈骗行为性质的认定。据此，我院依法驳回上诉，维持原判。
（王鹏、王铮）