（一）首部

1.裁判书字号：
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第1623号刑事判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第3239号刑事裁定书

2.案由：盗窃

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市海淀区人民检察院；检察员：李刚。
被告人：郭某，因本案于2013年12月13日被羁押，次日因处于哺乳期被取保候审。于2014年8月14日被逮捕，同日被取保候审。
被告人：高某，因本案于2014年1月18日被逮捕。
辩护人：王永杰、王常清，北京泽永律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织：
一审法院：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：尹鹏展；人民陪审员：李梦超、王叔洁
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：张虹；代理审判员：宋振宇、王岩

6.审结时间
一审审结时间：2014年8月14日。
二审审结时间：2014年11月5日

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控
北京市海淀区人民检察院指控称：
一、2013年10月间，被告人郭某、高某同被害人马某某就申请贷款一事进行协商，双方约定由被害人马某某为被告人郭某使用"刷流水"提高信用额度的方式向银行申请贷款。2013年10月23日，被告人郭某在被害人马某某指定的包商银行北京中关村支行开户，并按约定于当日将包商银行银行卡、网银KEY、郭某身份证送交被害人马某某，由马某某使用该账户进行"刷流水"操作。2013年10月26日，被告人郭某、高某经查询发现该账户内有人民币47.58万元，遂合谋在未告知被害人马某某的情况下，在本市海淀区包商银行北京中关村支行内，由被告人郭某使用之前办理的个人临时居民身份证对该银行卡进行挂失补办，并将账户内被害人马某某存入的用于刷流水的人民币43.58万元转存至被告人高某名下账户，将其余人民币4万元提现。2013年12月13日，被告人郭某、高某被公安机关抓获。现被告人家属已赔偿被害人马某某人民币47.58万元。
二、2013年间，被告人郭某、高某在河北省三河市燕郊向他人约购三河市房屋所有权证1本，经鉴定该房屋所有权证系伪造。
三、2013年间，被告人郭某、高某在河北省三河市燕郊向他人约购伪造的"北京骏马机械有限公司"、"威斯特（北京）机械设备有限公司"、"北京奥龙鑫雪汽车销售有限公司"、"兴和顺投资管理（北京）有限公司"公章各1枚。
针对以上事实，公诉机关向本院提交了相关的证据材料，认为被告人郭某、高某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百八十条第一款、第二款之规定，构成盗窃罪、买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪，盗窃数额特别巨大，提请本院依法对其定罪处罚。

2、被告人答辩
被告人郭某对起诉书指控其犯盗窃罪的事实未提出异议，但辩称其没有打算盗窃被害人的财物，当时一方面以为卡里的钱是批下来的贷款，所以就用了，另外也觉得就算里面不是贷款，是马某某的钱，也可以靠这个手段促进马某某去加速办理其贷款。其觉得自己取自己卡里的钱不构成犯罪，属于民事纠纷。其对起诉书指控其犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪的事实及罪名均未提出异议。
被告人高某对起诉书指控其犯盗窃罪、买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪的事实及罪名均未提出异议。

被告人高某辩护人发表的辩护意见为：在事后马某某给郭某发送的短信中，马某某将双方之间的纠纷形容为"欠款"，在此后的谅解书中也表述高、郭二人无犯罪恶意，误会已经化解，其谅解二人行为，并不再追究二人的刑事责任，故被告人高某二人与马某某之间属民事借贷关系，不应追究刑事责任。被告人高某二人的取款等一系列行为均是合法、公开、正当的行为，不具备盗窃的秘密性和违法性，且钱款已经存入郭某名下的银行卡内，郭某已经成为钱款合法的所有人，故从主客观上均不符合盗窃罪的犯罪构成。即使高某的行为构成盗窃罪，但涉案赃款均已退赔，且取得了被害人的谅解，也应按其犯罪情节显著轻微，依法减轻或免除处罚。被告人高某买卖国家机关证件、伪造公司印章的犯罪与海淀无任何关系，海淀区法院对本案无管辖权。高某的父母体弱多病，情绪激动，子女也年幼待养，而且高某的父母已举债将欠款退还给马某某，现全家在外租房度日，如科以重刑，可能引发不安定因素。综上，建议法院判决高某无罪，或免除处罚，或判处缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
一、2013年8月间，被告人郭某、高某同被害人马某某就申请贷款80至100万元一事进行协商。同年10月间，双方约定由被害人马某某为被告人郭某使用"刷流水"提高信用额度的方式向银行申请贷款。2013年10月23日，被告人郭某在被害人马某某指定的包商银行北京中关村支行开户，并按约定于当日将包商银行银行卡、网银KEY、郭某身份证送交被害人马某某，由马某某使用该账户进行"刷流水"操作。后被告人郭某、高某发现该账户内存入人民币47.58万元，为偿还此前二人所欠债务，其二人于2013年10月26日，合谋在未告知被害人马某某的情况下，在本市海淀区包商银行北京中关村支行内，由被告人郭某使用之前办理的个人临时居民身份证对该银行卡进行挂失补办，并将账户内被害人马某某存入的用于刷流水的人民币43.58万元转存至被告人高某名下账户，将其余人民币4万元提现。被害人马某某后于2013年11月20日向海淀区公安机关报案。2013年12月13日，被告人郭某、高某被公安机关抓获归案。现被告人家属已赔偿被害人马某某人民币47.58万元，被害人马某某对被告人郭某、高某表示谅解。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关在侦查阶段依法收集和调取的下列证据：
1、被告人郭某2013年12月13日、12月14日的供述与辩解，证实其曾供认其从涉案的包商银行卡内取出的钱是其将自己的挖掘机抵押得来的钱。后其又供称因为需要办贷款，所以从网上找到了马某某公司的联系方式，让马代办贷款，其将身份证、包商银行卡、网银、密码留给马某某，但因为马某某没办下贷款，还向其要前期费用，所以其就将银行卡挂失了。挂失的时候发现卡里有钱，其就于2013年10月26日中午用号码为15832666050的手机打电话联系马某某，称自己缺钱周转，可以给马利息，马就同意了，后其将钱款用于偿还个人债务，其还和马互发过短信。其和高某系夫妻关系，因为感情不和于2013年9月30日办理了离婚手续，但二人仍然一起生活。另其于2013年9月30日报丢失补办身份证是因为其将身份证交给马某某办贷款用，自己办业务不方便。
2、被告人郭某2013年12月20日、12月27日的供述与辩解，证实其和丈夫高某因为经营不善，欠了30余万元。2013年9月左右，其二人商量着贷款还债，后通过互联网搜索及朋友的介绍找到马某某的公司帮忙办理。开始谈的是他帮忙贷款80到100万元，但后来没有办下来。到10月中旬的时候，马某某提出帮忙把其名下的银行卡内流水做多，这样就能办成贷款，但向其要20万的好处费，具体的操作其不清楚，就是在马某某操作时，要把银行卡、身份证放在他那里，避免其取走流水的钱。2013年10月中下旬，其和高某在包商银行中关村支行以其名义办理了银行卡及网银，办好后就把银行卡、身份证、网银交给马某某，让马某某去走这张卡的流水，等够能贷100万的流水时，再把卡还给其。大约过了四五天，其欠款的三河某公司和三河的一家银行催促其还款，其就和高某商量着先看放在马某某处的银行卡上有没有钱，有的话就先取出来救急，别的事再说。于是就通过电话查询那张包商银行卡的余额，发现有47万余元。后其二人就一起到包商银行中关村支行，用其临时身份证补办了一张银行卡，当天就从这张卡里转给高某新办的包商银行卡43万余元，剩余的4万元取现，这些钱被其和高某偿还个人债务及消费了。取款前，其二人没有和马某某打招呼，因为说了的话马肯定不同意。事情办完后，高某给马某某打电话，称钱有急用，过段时间就还。马某某让其赶紧还钱，但因为其二人也没有钱，也没办法和马说，就一直没接他的电话，直到马某某报警将其二人抓获。后其供认其系于2013年8月找到马某某商谈贷款事宜，当月25日和马某某签订了贷款协议。商量从包商银行卡内取款是其提议，高某默许了。
3、被告人高某的供述与辩解，证实其曾供认因经营不善，其和郭某欠了五六十万。2013年9月左右，其和郭某商量到银行贷款还债用。因为其自己无法办理贷款，就通过网上搜索找到了马某某的公司，后来双方商定由马某某帮忙给郭某名下的卡做出流水，做多了以后到银行贷款，但具体如何操作其并不清楚，就是在马某某操作时要把郭某的银行卡和身份证放在他那里，避免其二人取走流水的钱。2013年10月，其和郭某到包商银行以郭某的名义办了一张银行卡，而后把银行卡、身份证、网银交给马某某，让马某某去操作，等凑够能贷款100万的流水就把卡还给其。10月底某日，三河涌川公司和三河邮政储蓄银行催促其还款，其就和郭某商量先看放在马某某处的卡里有没有钱，有的话先取出来，别的以后再说。后其通过电话查询，发现卡里有47万余元，其就和郭某到包商银行中关村支行，用郭某此前办的临时身份证补办了一张银行卡，当天就把卡里的47万余元转到其名下的包商银行卡内43万余元，取现4万余元，这些钱都用于偿还个人债务了。其二人取款之前并没有和马某某说过，因为如果说了的话马肯定不同意。后马某某和其联系询问钱的事情，其称先用几个月就还给他。马让其赶紧还钱，后因为其没有钱，没办法和马说，就一直没有接他的电话，直到其二人被抓。
4、被害人马某某2013年11月20日至2014年1月7日间所做的六份陈述，证实2013年10月，郭某、高某夫妇找到其，让其帮忙办理贷款100万元。由其指定办卡银行，他们办好银行卡，而后将身份证、网银、银行卡、密码都提供给其公司，由其公司负责转出、转入资金，帮助他们提高银行卡的信用额度，大约十几天就能办理银行贷款。10月23日，郭某将银行卡、网银、身份证、密码提供给其公司。24日其就转入了50万元，而后又分几笔转出。同月25日其将47.58万元的资金存入，26日他们就把卡里的钱取走了，这些钱是其朋友于发雪提供给其的。其于27日到银行询问，银行称郭某是使用临时身份证办理了挂失业务，将卡内的钱转走。后其拨打郭某1583165XXXX、1583266XXXX的电话就联系不上了，一部她不接，另一部无法接通，其本人的电话是1369323XXXX。事发后高某没有给其打过电话。2013年12月25日，郭某将47.58万元赔偿给其，其要求公安机关依法处理。
5、贷款协议，主要内容为：甲方北京旷世伟业投资管理有限公司，乙方郭某，约定甲方负责提供给乙方贷款用公司在银行申请贷款80至100万，用于企业经营，实际借款人为郭某，贷款金额报酬15%。甲方签字为马某某，未签署日期。乙方签字为郭某，签署日期为2013年8月25日。
6、谅解书，证实马某某于2013年12月25日在打印的谅解书上签字，并手写了今收到高某父亲高某某现金47.58万元的内容。谅解书打印部分的内容为：2013年10月郭某取走了2013年9月我与郭某合同约定打入包商银行做流水的我的资金47.58万元。因相互交流有误，导致我报警，现我与郭某充分交流，理解了她用钱的行为，她也退还我全部资金。鉴于郭某及其丈夫高某无犯罪恶意，相互之间误会又已经化解，我谅解郭某、高某，不追究他们二人的刑事责任。
7、证人刘某某（河北涌川投资有限公司经理）的证言，证实郭某和高某是其公司的客户，曾在其公司办理抵押借款40余万元。2013年10月28日，高某偿还其公司25万元。
8、证人郭某的证言，证实其和郭某、高某一起到北京办贷款，后在京通高速上遭民警盘查，因郭某和高某属被上网追逃人员，故被抓获。此前在郭、马二人办理贷款时，其曾接触过马某某。
9、郭某个人客户业务申请书、包商银行银行卡、网银Key，证实被告人郭某于2013年10月23日办理了包商银行银行卡、网银Key，后于2013年10月26日挂失办理新卡。
10、浦发银行跨行汇款单，证实2013年10月24日，名为于发雪的账户汇入被告人郭某包商银行账户内人民币50万元。
11、工商银行网上银行明细查询单、工商银行业务回单，证实北京晨远正业商贸有限公司于2013年10月25日转入户名为郭某的包商银行账户内人民币47.58万元。
12、被告人郭某身份证复印件，证实被告人郭某身份证及其临时身份证的外观特征。
13、取款凭条，证实2013年10月26日，被告人郭某从涉案账户内先后转账、取现共计人民币47.58万元。
14、高某存款凭条，证实2013年10月26日，被告人高某的包商银行账户内存款人民币43.58万元。
15、账户对账单，证实被告人高某包商银行账户内钱款支取的情况。
16、银行监控截图照片，证实被告人郭某、高某曾于2013年10月23日、10月26日到包商银行中关村支行柜台办理业务。
17、被害人马某某通话记录详单，证实被害人马某某自2013年10月1日至2013年10月31日的通话记录详情，10月26日没有被告人的郭某、高某与马某某自述的电话号码通话记录。
18、到案经过，证实被告人郭某、高某于2013年12月13日在北京市通州白庙检查站被民警抓获。
19、受案登记表，证实被害人马某某于2013年11月20日向北京市公安局海淀分局中关村西区派出所报案，称遭郭某诈骗47.58万元，公安机关予以受理。
经法庭质证，被告人郭某对其以及高某在侦查阶段所作供述提出异议，辩称其在取款后曾和被害人联系过借款的事情，而且在取款时其以为是批下来的贷款，并辩称当时想如果不是贷款，也可以通过这种方式督促被害人帮其尽快办好贷款；对被害人马某某的陈述提出异议，辩称其和被害人后期并没有失去联系，双方有过电话和短信联系。被告人高某对上述证据均未提出异议。高某的辩护人认为马某某的陈述中有不实之处，后期被告人曾联系过马某某。关于被告人及辩护人对相关证据所提辩解，本院将结合全案证据综合予以认定。其未提出异议的其他证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，法院予以确认。
庭审过程中，辩护人当庭出示了下列证据：
1、海淀区人民检察院退回补充侦查的决定书，认为该案曾因事实不清，证据不足退回补充侦查，但在未补充新证据的情况下又移送审判，建议法院以事实不清，证据不足判决无罪。
2、郭某、高某的通话记录，用以证明二被告人曾在取款后联系被害人。
3、被告人郭某手机短信截屏打印件，用以证实被害人曾联系郭某，将被取的钱描述为欠款。但同时其手机短信中也有马某某要求其二人出来商谈，以及质问郭某为何不接电话等内容。
经法庭质证，公诉人对相关证据不予认可，认为补充侦查决定书不属于本案证据，并不影响本案定性。郭、高二人事后的通话也不能改变其犯罪行为的性质。被害人发的短信虽描述为欠款，但仅是措辞上的问题，并不能将本案认定为民事纠纷，且短信内容恰恰可以证明二被告人与被害人失联，能够印证其二人非法占有的故意，且辩方提供的证据在形式上并不合法，不能作为证据使用。经查，辩护人当庭提供的补充侦查决定书不具备证据属性，不能作为认定被告人高某无罪或罪轻的证据；其提供的通话记录、短信截屏照片在证据的来源上存在瑕疵，法院将结合全案证据综合予以评判。
二、2013年间，被告人郭某、高某在河北省三河市燕郊向他人约购三河市房屋所有权证1本，经鉴定该房屋所有权证系伪造；并向他人约购伪造的"北京骏马机械有限公司"、"威斯特（北京）机械设备有限公司"、"北京奥龙鑫雪汽车销售有限公司"、"兴和顺投资管理（北京）有限公司"公章各1枚。
庭审过程中，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关在侦查阶段依法收集和调取的被告人郭某、高某的供述，印章照片、印文，搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，购销合同，文检鉴定书，三河市房产局出具的证明，情况说明等证据。
经法庭质证，被告人郭某，被告人高某及其辩护人对上述证据均未提出异议。上述证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：
法院认为，被告人郭某、高某秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，应予惩处；其二人还约购伪造的国家机关证件和公司印章，应分别以买卖国家机关证件罪及伪造公司印章罪追究刑事责任，并与二人所犯盗窃罪数罪并罚。北京市海淀区人民检察院指控被告人郭某、高某犯盗窃罪、买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。关于被告人郭某及被告人高某的辩护人提出的相关无罪辩解，经查，本案的涉案钱款虽存在被告人郭某名下的账户内，但与账户相对应的银行卡、网银key，以及被告人郭某本人的身份证，均由被害人马某某实际掌控，以正常的手段和渠道而言，能够对账户内的钱款进行占有、使用、收益和处分的是被害人马某某，而非被告人郭某，且从客观证据上判断，资金亦来源于马某某，故马某某才是账户内钱款的实际所有人是不容置疑的客观事实。本案中，郭某为绕开马某某对账户内资金的监管、控制，采取了用临时身份证挂失银行卡的手段，取得了相应账户内钱款的控制权，虽然这一系列的挂失、转账的手续相对于其他人而言是正常、公开、合法的，但相对于钱款的实际所有人，即被害人马某某而言，这些行为是非法、秘密、不可知的，被告人郭某、高某的行为侵犯了马某某合法的财产所有权，应以盗窃罪追究其二人的刑事责任。被告人郭某虽辩解称认为账户内的款项可能为贷款，但综合全案的证据可知，涉案的钱款数额与二被告人此前准备的贷款数额差别极大，也没有任何证据证明有银行工作人员曾告知其二人账户内钱款系贷款，且二人在办理涉案账户后极短时间就贷款成功也不符合贷款的操作流程，二被告人也均曾供认过其提高信用额度是要通过一段时间的操作，还曾供认过之所以取款没有提前告知马某某，是因为马某某肯定不会同意。综合分析上述客观事实，足以认定被告人郭某的辩解系狡辩，法院不予采纳。至于被害人是否对被告人的行为表示谅解，或是如何描述双方之间的纠纷，以及二被告人在实施盗窃行为后是否与被害人进行过联系，均是在二被告人犯罪既遂后，双方为解决纠纷而实施的行为，并不影响对二被告人犯罪性质的认定，故被告人及辩护人的相关意见，法院均不予采纳。关于辩护人提出的法院及海淀区公安、检察机关对涉案的第二、第三起犯罪事实没有管辖权的相关意见，经查，如前所述，二被告人的行为已经远远超越了民事纠纷的范畴，构成了刑事犯罪。被告人郭某、高某的盗窃行为系在包商银行北京中关村支行内实施，地处海淀区，法院既是本案的犯罪地法院，又是最初受理的法院；而且盗窃罪属于本案中被告人触犯的各罪中的重罪，也是主要犯罪事实，法院同时也是主要犯罪地的法院，故法院拥有合法的管辖权，同理，海淀区的公安、检察机关亦对本案拥有合法的管辖权，辩护人的相关意见于法无据，法院不予采纳。关于辩护人提出的即使被告人高某构成犯罪，也属于犯罪情节显著轻微，应依法减轻或免除处罚的相关意见，由于本案被告人高某的犯罪金额达47万余元，属于盗窃犯罪的数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑，明显不能认定为情节显著轻微；被告人高某的家属为帮助高某减轻罪责，积极举债退赔赃款的行为，法院将在量刑时充分考虑，但被告人高某如实供述、认罪悔罪、积极退赔赃款、获得被害人谅解等均属于法定和酌定的从轻处罚情节，本案中郭某和高某均不具有法定的减轻处罚或免除处罚情节。本案亦不属于刑事诉讼法规定的当事人和解程序的适用范围，因此，辩护人建议对高某免除处罚、减轻处罚、适用缓刑等相关辩护意见于法无据，法院不予采纳。鉴于被告人高某、郭某在庭审中均能够如实供述主要犯罪事实；且二被告人在家属的帮助下能够积极退赔被害人损失，取得被害人的谅解；二被告人此次也均系初犯、偶犯，法院对其二人所犯盗窃罪、买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪均依法从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百八十条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币五万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币五万元。
二、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六个月；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）高某诉称：涉案钱款的所有权人是郭某而非马某某，通过合法手段支配自己的钱款的行为不是秘密窃取。

2、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：涉案证据足以认定虽然涉案钱款流经郭某的银行账户，但钱款的实际所有人是马某某，郭某在马某某不知情的情况下窃取银行卡中钱款的行为符合盗窃罪中关于秘密窃取的规定，故高某所提上诉理由与事实不符，法院不予采纳。法院认为，上诉人高某、原审被告人郭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，同时还构成买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪。高某、郭某所犯盗窃罪，数额特别巨大，依法应予惩处，且应与二人所犯买卖国家机关证件罪、伪造公司印章罪数罪并罚。

4、二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉人高某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案中控辩双方的争议焦点在于被告人郭某名下的银行账户内存款所有权的归属，以及在银行公开取款能否认定为盗窃中的秘密窃取。当某个公民银行账户内的资金来源明晰、合法，且并无归属上的纠纷时，当然可以认定该公民合法拥有该银行账户内的资金。但当该账户内的资金来源存在违法可能，如涉嫌犯罪的赃款，银行系统错误，或是他人误操作等情形时，当然不能仅仅以该账户归于谁的名下，就确认其拥有合法的所有权。本案中，马某某能够提供明确的资金来源，证实郭某账户内的资金来源于马，且马某某能通过各种手段保证其对账户内资金的处分，而双方之间对于涉案资金又没有任何协议，确定资金归属于郭某，故虽然账户的户名是被告人郭某，但马某某才是账户内资金的合法所有人。本案中被告人郭某的取款行为通过办理临时身份证，绕过了马某某设置的一系列障碍，使得其能够在未经马某某许可之下，通过挂失手续，就能处分账户内的资金，相对于马某某而言，二被告人的行为是秘密不可知的，故其二人的行为亦符合盗窃罪中秘密窃取的手段特征。
（尹鹏展）