（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第1366号刑事判决书。
北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第3279号刑事裁定书。

2、案由：贩卖毒品案。

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市海淀区人民检察院。
被告人：孙某，男，49岁（1965年3月16日出生）。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年10月30日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，于2008年12月14日刑满释放。2014年3月13日因本案被逮捕。
辩护人：王卫新，北京市首冠律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王冲；人民陪审员：郑东涛、刘长生。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周军；代理审判员：刘璐；代理审判员：韩卓然。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年9月日。
二审审结时间：2014年11月19日。

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控称
2014年2月9日，赵某向公安机关举报一贩卖毒品线索并向对方约购毒品，后由公安机关在本市海淀区筹集毒资人民币1300元。当日22时许，被告人孙某在本市朝阳区望京南湖西园111号楼楼下，以人民币1300元价格向赵某贩卖白色晶体2包时被公安机关当场抓获。经鉴定，上述2包白色晶体系甲基苯丙胺，净重1.66克。后民警在被告人孙某住处起获白色晶体4包、粉色药片36颗，经鉴定，起获的4包白色晶体系甲基苯丙胺，净重5.08克，起获的36颗粉色药片检出甲基苯丙胺，净重3.57克。被告人孙某到案后如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关认为对被告人孙某的行为已构成贩卖毒品罪，在其住处起获的毒品亦应计入其贩卖的毒品数量中，建议对其判处七年以上的有期徒刑，并处罚金。

2、被告人辩称
被告人孙某及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名不持异议。被告人孙某的辩解是，其有稳定工作和较高收入不靠贩毒赚取钱财，其在接到赵某的电话后才应赵某的请求卖给了赵某1.66克毒品，其家中查获的毒品是供其自己吸食的。被告人辩护人的辩护意见是，孙某主观恶性较小，毒品在公安机关控制下交付，没有流向社会，社会危害性较小，孙某本人有职业和固定收入不属于以贩养吸情形，孙某只贩卖了1.66克毒品，从其家中起获的8.65克毒品不应计入犯毒数量中，希望法庭对被告人孙某判处三年以下的刑罚。

（三）一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：赵某于2014年2月9日向公安机关举报一贩卖毒品线索并向被告人孙某约购毒品，公安机关在本市海淀区筹集毒资人民币1300元。当日22时许，被告人孙某在本市朝阳区X号楼楼下，以人民币1300元价格向赵某贩卖白色晶体2包时被公安机关当场抓获。经鉴定，上述2包白色晶体系甲基苯丙胺，净重1.66克。后民警在本市朝阳区X号楼X号被告人孙某的住处起获白色晶体4包、粉色药片36颗，经鉴定，起获的4包白色晶体系甲基苯丙胺，净重5.08克，起获的36颗粉色药片检出甲基苯丙胺，净重3.57克。被告人孙某到案后如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人孙某的供述证明：他与赵某因吸毒而相识。2014年2月9日，赵某多次给他打电话说没有毒品了，也买不到，想从他那拿点，他最后答应了赵某。晚上22时许，他在朝阳区X号楼他的住处楼下，给了赵某2包冰毒，大概是2克，赵某给了他1300元钱。后他就被警察抓了。警察在他住处又搜出了一些毒品，都是他自己吸食用的。他前一次因贩毒被判也是毒友多次求他想拿点毒品，他平时只自己吸毒不往外卖。
2、证人赵某的证言证明：她与孙某是因为一起吸毒认识的。2014年2月9日，她向公安机关举报孙某贩卖毒品的线索并按照公安机关的要求向孙某约购毒品。晚上22时许，她与孙某约好在朝阳区X号楼楼下见面，她用公安机关给她筹集的1300元价格向孙某买了2包冰毒，后孙某被民警当场抓获。
3、证人王某某、刘某某（民警）的证言证明： 2014年2月9日，赵某来所里举报一贩卖毒品线索，他们安排赵某向被告人孙某约购毒品，并筹集了毒资人民币1300元。当日22时许，孙某在朝阳区X号楼楼下，以人民币1300元价格向赵某贩卖了冰毒2包，他们将孙某当场抓获。后来又从孙某的住处起获了白色晶体4包、粉色药片36颗。
4、公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押清单》证明：经对北京市朝阳区X号楼X号被告人孙某的住处进行搜查，起获白色晶体4包、粉色药片36颗。
5、公安机关出具的《毒品检验报告》、《毒品收缴清单》证明：经鉴定，孙某向赵某贩卖的2包白色晶体系甲基苯丙胺，净重1.66克。民警从孙某住处起获白色晶体4包系甲基苯丙胺，净重5.08克，起获的36颗粉色药片检出甲基苯丙胺，净重3.57克。以上毒品已被收缴。
6、公安机关出具的《送检流程表》、《现场检测报告书》、《吸毒成瘾鉴定书》证明：经现场检测，孙某的尿液样本呈苯丙胺类阳性，孙某构成吸毒成瘾。
7、公安机关出具的《到案经过》证明孙某被抓获的经过。
8公安机关出具的前罪判决书、户籍材料证明了孙某的前科及身份情况。
被告人孙某的辩护人当庭出示了下列证据：
1、北京春晖园文化娱乐有限责任公司证明，证明孙某现仍任北京春晖园文化娱乐有限公司监事，每月报酬为人民币25 000元，由董事长支付。该证明有董事长叶某的签名确认。
2、北京市工商局档案管理中心查询材料，证明2014年7月30日北京市工商局档案管理中心出具的查询材料中记载，北京春晖园文化娱乐有限公司董事长为叶某，监事为孙某。另厚德载物（北京）建筑工程有限公司法定代表人为孙某，注册资本为50万元。
3、工程施工合同，证明北京春晖园文化娱乐有限责任公司与厚德载物（北京）建筑工程有限公司在2013年8月签订过一份价款为3 247 402.43元的工程施工合同。
4、锦州银行企业对账单，证明2014年3月31日，厚德载物（北京）建筑工程有限公司在该行账面有人民币       750 001.10元存款。
5、协议，证明2013年6月15日，孙某与王遗伟签订过一份租赁协议，承租北京市昌平区X村土地，年租金12万元。

（四）一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人孙某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人孙某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。针对被告人及其辩护人有关在被告住处起获的毒品不应计入其贩卖毒品的数量的辩解，经查，被告人在案发前有稳定职业和收入，其本人有毒瘾未戒除，本次犯罪系公安机关以特情引诱方式破获，结合全案情节，被告人不属于以贩养吸情形，在被告人家中起获的毒品不宜认定为犯毒的数量，故对此点辩解予以支持。被告人曾因贩卖毒品被判处过刑罚，现又贩卖毒品，系毒品再犯，依法应当从重处罚。对被告人非法持有毒品的行为，酌予从重处罚。鉴于被告人如实供述罪行，认罪态度较好，对被告人依法从轻处罚。辩护人的相关辩护意见酌予采纳。

（五）一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十三条之规定，作出如下判决：
被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三千元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：根据2008年12月1日最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，"对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节"。一审判决对《纪要》中"以贩养吸"一词的概念界定模糊，将"养"界定为为吸食毒品提供"主要经济支持"，该解释既无法作为案件审查起诉、判决中明确适用的司法认定标准，亦不符合《纪要》体现出的对于毒品类犯罪应严厉打击的精神，有违"法律面前人人平等"的现代法治理念。原审被告人孙某系吸毒人员，其此次贩卖毒品获利人民币1300元，能为其吸食毒品提供经济支持，应属于以贩养吸情形，故对从孙某住处起获的毒品应计入其贩卖数量中。据此，孙某贩卖毒品甲基苯丙胺数量已达到10克以上，应在七年以上有期徒刑幅度内量刑。一审法院对原审被告人孙某的犯罪事实认定错误导致对孙某量刑不当，二审法院应依法改判。
北京市人民检察院第一分院经审查认为北京市海淀区人民检察院的抗诉不当，决定撤回抗诉。
原审被告人孙某对一审判决未提出异议，表示认罪服判。孙某的辩护人提出的辩护意见是，孙某有正当职业，有稳定丰厚的收入，此次犯罪也是在特情的诱惑和促成下形成的犯意，因此不属于以贩养吸的情形，不应将查获的毒品数量都认定为贩卖的数量。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
原审被告人孙某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。孙某在案发前有稳定的职业和收入，其本人有毒瘾未戒除，本次犯罪系公安机关以特情引诱方式破获，结合全案情节，孙某应不属于以贩养吸情形，在其家中起获的毒品不宜认定为贩毒的数量。孙某曾因贩卖毒品被判处过刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。对于其非法持有毒品的行为，因毒品数量尚不够定罪标准，故作为量刑情节予以考虑，对其再酌予从重处罚。鉴于孙某到案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，故可对其依法从轻处罚。辩护人的辩护意见经查成立，本院酌与采纳。原审人民法院根据孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院第一分院撤回抗诉的要求，符合法律规定。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，作出如下裁定：
准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。 北京市海淀区人民法院（2014）海刑初字第1366号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

（七）解说
本案争议的焦点问题是如何理解与界定毒品犯罪中的"以贩养吸"。司法实践中存在着两种观点，一种观点认为，只要被告人有贩毒的事实，且本身又是吸毒人员，那么其贩卖毒品的犯罪所得就是为其吸食毒品提供了经济支持，就应当认定为"以贩养吸"。而以贩养吸的被告人对其将来要贩卖的毒品所持的主观心态是一种概括的故意，故在其住所或身上又查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量中。这种观点由于不需要考虑被告人对后查获的毒品如何供述，也无需考察被告人经济状况、吸贩毒的具体经历等，操作简单易行，因此在司法实践中受到很多人的"青睐"。本案一审公诉机关抗诉即采用这一观点。另一种观点则认为，按照刑法解释规则和罪刑法定原则，"以贩养吸"应理解为行为人不仅既吸毒又贩毒，而且应以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源。只有如此才能认定行为人对查获的其他毒品也存在贩卖的概括故意，从而将其计入贩卖毒品的数量中。而如何认定"行为人以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源"，则更应从被告人供述的主观心态、有证据证明的被告人的经济状况、收入来源、以往吸贩毒的经历、本次贩毒的具体情况等多角度、全方位的予以考察，综合全案情况，最终得出合情、合理、合法的结论。我们同意第二种观点。
"以贩养吸"严格来讲并不是刑法中的专业用语，但《纪要》中将其提出，并作为界定被告人罪与非罪、此罪与彼罪的重要依据，可见在毒品犯罪中对于这一概念的准确理解对我们正确定罪量刑至关重要。因此，《纪要》虽不是正式的刑事法律，但对其用语的理解亦可参照刑法解释的规则和方法进行。一般认为，刑法解释方法分为两大类，即文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文意及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。因此，对"以贩养吸"的理解也可从以下几方面入手：
第一，从文理解释的角度考察，"以贩养吸"中的"贩"和"吸"都比较容易理解和认定。"贩"即指贩卖毒品，被告人要有贩卖毒品的事实；"吸"是指吸食毒品，即被告人系吸毒人员。而容易产生分歧的就在对"养"字的理解上。"养"在《现代汉语词典》里有饲养、生育、供养等多个含义，而"以贩养吸"中的"养"显然应当指"供养"，即提供主要的生活资料或生活费用。可见，从文意本身来理解"供养"应是一个日常性的行为，其要成为被供养者的"主要生活来源"或"唯一生活来源"才能称其为"养"。如果仅是偶尔的给予一点生活资料或生活费用，我们一般描述为"接济"、"帮助"，但显然不能称为"供养"。因此，"以贩养吸"的"养"应理解为贩毒为吸毒提供"唯一的或主要的经济支持"而不是如本案一审公诉机关理解的仅仅"提供经济支持"。第一种观点不仅曲解了"以贩养吸"的本意，也导致司法实践中对毒品犯罪被告人"以贩养吸"情形认定的无限扩大化，违反了罪刑法定原则。
第二，从论理解释的角度考察，对刑法条文进行解释时，可以采用当然解释、体系解释、目的解释等多种不同的解释方法，但无论采取何种方法，其解释必须符合罪刑法定原则，解释结论也必须符合该规定的立法初衷和目的。如果严格按照刑法中的犯罪构成理论，贩卖毒品罪不仅要求行为人明知是毒品，而且要求其有向他人贩卖的主观故意，并有出售毒品的行为。但根据《纪要》之规定，只要认定为"以贩养吸"的被告人，则其被查获的还并未向他人出售的毒品就一并认定为其贩卖的数量。这主要是因为司法实践中"以贩养吸"的行为人往往因吸毒而"一贫如洗"，主要是通过贩毒来满足自己吸毒的巨大开销，吸毒成瘾的行为人为了进一步吸毒乃至长期吸毒，非法销售已成为必然，那么从其身上或住地查获的毒品除供其吸食外绝大部分应当就是为了今后贩卖。于是为了贯彻严厉打击毒品类犯罪的立法精神，以求最大限度阻断以贩养吸、以吸促贩的恶性循环，《纪要》就将以贩养吸者的行为视为一个有机联系的整体，推定行为人对其住处或身上查获的毒品也具有贩卖的故意，并将这部分实际还未出售的毒品也计算在贩卖毒品的数量中。但是，基于刑法的最至上原则罪刑法定原则，这种"推定"也不能是无限制无条件的，于是《纪要》设定了"以贩养吸"为其前提条件。基于此，当我们解释"以贩养吸"时就不能再无限扩大其范围。如果不分具体情形，只要是行为人吸毒并因贩毒获利被抓就一律推定其对又查获的其他毒品也有贩卖的故意，将查获的毒品都机械认定为其贩卖的数量，不仅不符合立法的本意和目的，而且这种对案件具体情况不分析、不调查，"一刀切"的处理方式也才真正违背了"法律面前人人平等"的法治精神。
第三，从司法实践操作的角度考察，将"以贩养吸"理解为行为人以其贩毒所得作为其吸毒的主要经济来源，在调查取证和事实认定上也并不存在障碍。如被告人自身对毒品用途的供述、可以查明的被告人的经济状况、收入来源、以往吸贩毒的经历、本次贩毒的具体情况等都可以作为法官认定其是否以贩毒所得作为吸毒主要经济来源的依据。例如被告人之前有多次贩毒经历，无正当职业和经济来源，本次从其住处或身上查获的毒品远超过其正常的吸食量，就可以认定为"以贩养吸"，将查获的毒品一并计入贩卖的数量中。当然，实践中的案件情况是千差万别、复杂多样的，因此，整个认定的过程也不可能如套用公式般简单，其中必然会包含着法官的审判智慧和对审判经验的运用。总之，我们认为司法认定标准需要明确，但不应机械，更不能以牺牲罪刑法定这一刑法的根本原则和最基本的公平正义为代价。
最后，结合本案具体情况分析：第一，孙某的辩护人提供的证据均能证明被告人孙某在案发前有稳定的职业和丰厚的收入；第二，《吸毒成瘾鉴定书》可证明孙某本人有毒瘾未戒除，其系吸毒人员；第三，在孙某住处查获的毒品甲基苯丙胺8.65克符合其近期日常吸食量；第四，孙某此次贩卖毒品系公安机关以特情引诱的方式破获，而特情人员赵某的证言与孙某的供述相互印证均能证明孙某是在赵某以吸毒买不到毒品为由多次请求孙某帮忙的情况下才向其贩卖毒品甲基苯丙胺1.66克；第五，孙某之前虽有一次贩卖毒品的经历，但也系公安机关以特情引诱方式破获，发案情况与此次类似，数量也较小。故综合本案全部事实与情节，可以认定贩卖毒品并不是孙某吸毒的唯一或主要经济支持，孙某不属于《纪要》中规定的"以贩养吸"的情形。因此，不能推定孙某对其住处查获的毒品也具有贩卖的故意，在孙某住处起获的毒品不宜认定为其贩毒的数量。
（刘璐）