（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决书
二审判决书：天津市第一中级人民法院（2014）一中民五终字第0020号民事判决书

2.案由：侵害商标专用权纠纷

3.诉讼双方：
原告天津市华夏未来文化艺术基金会，住所天津市河西区体院北环湖中道3号。
法定代表人方放，理事长。
委托代理人成红霞，女，该基金会职员。
委托代理人王萌，天津张盈（武清）律师事务所律师。
被告天津市蓝菲文化传播有限公司，住所天津市南开区白堤路186号天津电子科技中心1-508（科技园）。
法定代表人李敏，总经理。
委托代理人刘云龙，男，该公司职员。
委托代理人李学鸿，天津坤德律师事务所律师。
被告天津市企商科技发展有限公司，住所天津市和平区南马路11号25层、26层。
法定代表人周燕，总经理。
委托代理人吴楠，女，该公司职员。
委托代理人李洋洋，天津耀达律师事务所律师。
被告北京百度网讯科技有限公司，住所北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，经理。
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人周飙，天津耀达律师事务所实习律师。
被告百度在线网络技术（北京）有限公司，住所北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。
法定代表人王湛，执行董事，
委托代理人张颖颢，天津耀达律师事务所律师。
委托代理人周飙，天津耀达律师事务所实习律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市和平区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘彤；审判员：王悦；代理审判员：刘静。
二审法院：天津市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：赵伟；代理审判员：雷艳珍；代理审判员：王颖鑫。

6.审结时间
一审审结时间：2014年8月13日
二审审结时间：2015年3月13日

（二）一审情况

1.诉辩主张
天津市华夏未来文化艺术基金会诉称，原告为"华夏未来"文字及图注册商标的注册人。蓝菲公司未经许可，擅自在百度推广过程中使用了涉案注册商标的文字部分，侵犯了涉案注册商标专用权。此外，百度网讯公司、百度在线公司以及百度推广服务天津地区代理商，即企商公司与蓝菲公司为百度推广服务合同关系。三者未能尽到严格审查义务，导致了蓝菲公司的上述侵权行为，对此，百度网讯公司、百度在线公司与企商公司应对上述侵权行为承担连带责任。诉讼请求：1、确认蓝菲公司侵犯了涉案注册商标的专用权；2、蓝菲公司在其网站（网址为www.lanfei888.com）上赔礼道歉，消除影响；3、蓝菲公司赔偿经济损失20万元；4、蓝菲公司赔偿因维权所支出的费用1815元；5、诉讼费用由蓝菲公司承担；6、百度网讯公司、百度在线公司与企商公司对上述请求与蓝菲公司承担连带责任。
天津市蓝菲文化传播有限公司辩称，涉案的服务商品与涉案商标提供的服务商品不属于同一种商品或者类似商品。在诉讼之后，蓝菲公司已经删除了在其百度推广过程中"华夏未来"与其网站的链接。请求驳回对蓝菲公司的诉讼请求。
天津市企商科技发展有限公司辩称，其为百度推广服务天津地区的代理商及。关键词"华夏未来"为蓝菲公司自行添加，与企商公司无关，其亦不具有相应的审查义务。企商公司不侵犯涉案注册商标专用权。请求驳回原告的诉讼请求。
北京百度网讯科技有限公司及百度在线网络技术（北京）有限公司辩称，百度网讯公司经营的网站网址为www.baidu.com，其将百度推广服务业务授权百度在线公司经营。百度在线公司又授权企商公司为百度推广服务的天津总代理。百度网讯公司与百度在线公司对企商公司认为其在相关的百度推广服务中已尽到合理的注意义务。请求驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
华夏未来基金会为"华夏未来及图"的注册商标注册人。注册有效期限及续展注册有效期为2002年5月28日至2022年5月27日。核定服务项目为第41类。2011年11月29日的国家商标局在相关的案件中，将上述商标认定为驰名商标。
百度网讯公司经营的网站网址为www.baidu.com，其将百度推广服务业务授权百度在线公司经营。百度在线公司又授权企商公司为百度推广服务的天津总代理。企商公司于2009年7月29日及2012年3月27日与蓝菲公司签订了《企商百度竞价网络服务合同》及《企商百度推广销售代理合同》，双方建立了百度推广服务合同关系。
蓝菲公司的经营范围为：教育信息咨询及企业管理咨询等。在百度网站首页搜索"华夏未来"，显示的百度搜索页面的首条条目为"华夏未来-蓝菲-天津专业舞蹈培训学校www.lanfei888.com"的标题，相关的描述性文字内容为蓝菲华夏未来，天津舞蹈权威培训机构等。通过该条目能够链接到蓝菲公司网站（网址为www.lanfei888.com）。蓝菲公司据此向企商公司交纳了相关的百度推广服务费用。上述关键词为蓝菲公司添加，其操作时间为2013年3月24日，操作类型为添加关键词。立案后，蓝菲公司主动将百度网讯公司网站搜索引擎系统中"华夏未来"关键词，与链接到的蓝菲公司涉案网站断开。

3、一审判案理由
蓝菲公司在百度推广过程中未经华夏未来基金会许可，擅自将华夏未来基金会注册商标中的文字部分，即将"华夏未来"作为在百度网讯公司网站（网址为www.baidu.com）搜索引擎系统中链接其网站的关键词，以及在百度搜索网页中能链接其网站的首条条目里亦包含了"华夏未来"，侵犯了华夏未来基金会的涉案注册商标专用权，应属于商标侵权行为。酌情判令蓝菲公司赔偿华夏未来基金会经济损失及维权费用共计100000元人民币。
在网络推广活动中，企商公司、百度公司为取得利益，向蓝菲公司提供账号及后台密码，使其可直接登录百度推广的相关页面，进行注册、修改、删除相关的关键词等行为。上述先行行为实际是为潜在的侵权行为提供方便和条件，同时增加了有关权利人权利受到侵犯的风险。故该先行行为在法律上便产生了相应的附随义务，即企商公司、百度公司为降低该风险所应承担相应的审查义务。但企商公司、百度公司未对关键词及相关内容在格式合同中明示，并按照法律规定予以说明，应承担对审查义务不作为的法律责任。
企商公司、百度公司对其审查义务的不作为行为，并非导致涉案商标权侵权的直接原因，而是造成华夏未来基金会涉案商标权处于一种危险状态中，其仅为直接侵害人，即蓝菲公司侵犯华夏未来基金会涉案注册商标专用权提供了条件，企商公司、百度公司对涉案的损害后果承担相应的补充责任。蓝菲公司、企商公司、百度公司应在百度首页上以刊登声明的方式消除影响。因赔礼道歉不适用于侵犯商标专用权的责任承担，该项请求法院不予支持。

4、一审定案结论
天津市和平区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十五条第三款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十三条、第五十六条，《中华人民共和国广告法》第二条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、蓝菲公司于判决生效之日起十日内在百度网讯公司网站（网址为www.baidu.com）首页持续十五天刊登声明，消除影响（声明内容须经法院核实，逾期不履行的，法院将依法公布判决书主要内容，相关费用由蓝菲公司承担）；二、蓝菲公司、企商公司、百度网讯公司及百度在线公司侵犯了华夏未来基金会涉案注册商标专用权。蓝菲公司于判决生效之日起十日内赔偿华夏未来基金会经济损失及维权费用共计100000元人民币；三、如蓝菲公司不能承担上述全部赔偿责任时，则由企商公司、百度网讯公司及百度在线公司在上述赔偿范围内连带承担相应的补充赔偿责任；四、驳回华夏未来基金会其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告）企商公司诉称，请求撤销一审判决第三项，改判驳回对企商公司的全部诉讼请求。主要理由：1.一审判决错误认定蓝菲公司侵犯被上诉人的注册商标专用权。2.一审判决错误认定百度公司未尽审查义务、风险警示义务。3.一审判决援引《民法通则》第六十五条认定企商公司应承担连带责任，系适用法律错误。
上诉人百度网讯公司、百度在线公司（原审被告）诉称，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回对上诉人百度公司的诉讼请求。主要理由是：（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定蓝菲公司的行为构成商标意义上的使用且造成混淆。2.一审判决错误认定百度公司未尽审查义务尤其是未尽警示义务。（二）一审判决适用法律错误。1.百度公司不是直接侵害人，不应适用《侵权责任法》第三十六条第一款，应适用第三十六条第二款及第三款。2.《侵权责任法》对网络侵权有明确的规定，不应类推适用补充赔偿责任。3.《百度推广服务合同》中之风险警示，并非免除或限制百度公司自身责任的内容，不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第六条。4.蓝菲公司使用"华夏未来"文字属于商号性使用，而非商标性使用。
被上诉人华夏未来基金会（原审原告）辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
原审被告蓝菲公司述称，其虽未提起上诉，但认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，应驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。主要理由是：（一）蓝菲公司从事舞蹈培训，其业务范围与华夏未来基金会不同，因此没有侵犯其商标权。（二）关于赔偿数额。从开始连接到断开链接，蓝菲公司因儿童培训收益为1.2万元。（三）蓝菲公司在不知情的情况下使用了百度公司提供的关键词，百度公司没有尽到提示和审核的义务。

（四）二审事实和证据
二审期间，百度公司提供了（2014）京方正内经证字第13886、13887号公证书。百度公司将链接的标题及描述统称为"创意"。公证书对在后台添加关键词及创意的过程进行了公证。用以证明百度公司已经尽到充分的提示和警示义务。被上诉人华夏未来基金会认可两份证据的真实性，但认为不属于新证据，且无法证明百度公司尽到了审查和提示义务。原审被告蓝菲公司认可真实性，但认为百度公司未尽到审查义务，其在企商公司帮助下完成关键词的添加。
另查明，百度推广是在自然搜索排名的基础上发展起来的付费网络推广业务。推广用户在百度网站注册并提交一定数量的关键词，当网络用户搜索特定关键词时，推广用户的网站会出现在自然搜索结果页面的上端、下端或者右端等显著位置。推广用户自行设置其网站链接被点击一次支付的费用，并按点击次数支付推广费。

（五）二审判案理由
天津市第一中级人民法院经审理认为：
本案争议焦点为：1.蓝菲公司的行为是否侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的商标专用权；2.企商公司、百度公司是否直接侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的商标权，是否应对蓝菲公司的行为承担责任。
关于蓝菲公司的责任。华夏未来基金会称蓝菲公司在使用百度推广服务时将"华夏未来"作为链接到蓝菲公司网站的关键词，并在链接的标题及描述中使用"华夏未来"侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的专用权。
天津市第一中级人民法院认为，蓝菲公司使用"华夏未来"作为链接到蓝菲公司网站的关键词，并使用含有"华夏未来"的标题及描述属于商标法意义上的使用，可能导致相关公众在进入蓝菲公司的网站前，对蓝菲公司的链接产生误认，误认为该链接指向的网站，及网站提供的舞蹈培训服务与华夏未来基金会有关，侵犯了华夏未来基金会对涉案商标享有的专用权。蓝菲公司应承担消除影响、赔偿损失及合理费用的责任。
关于企商公司及百度公司的责任。企商公司为百度推广业务在天津的总代理。百度网讯公司经营的网站www.baidu.com是展示百度搜索结果的网络平台，百度在线公司是百度推广业务的实际经营者。三者互相配合，其行为相互结合，共同提供了百度推广服务，应对其各自在实施百度推广业务的过程中侵害他人知识产权的行为共同承担责任。
企商公司、百度公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，该条第二、三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任。
首先，企商公司、百度公司未实施添加关键词或标题、描述的行为，因此其不承担直接侵权的责任。
其次，企商公司、百度公司没有过错，不应对蓝菲公司的行为承担间接侵权责任。
百度推广技术具有实质性非侵权用途，企商公司、百度公司是否因蓝菲公司的侵权行为承担责任取决于其是否具有过错。网络服务提供者的过错具体表现为"知道"这一要件。"知道"包括实际知道，也包括基于其应具备的注意义务，法律推定其应当知道。网络服务提供者不能对所有的网络信息负有审查义务，但其应当采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽到上述应当注意并能够注意的义务，则因违反对他人合法权益应尽的注意义务而承担过错责任。企商公司、百度公司在提供百度推广服务时应承担相对自然搜索更高的注意义务，包括一定的审查义务及警示义务。
本案中，企商公司、百度公司在本案中已经尽到了应有的审查义务及警示义务，对蓝菲公司侵权行为的发生并不知情，不应承担责任。
此外，现有证据不能证明企商公司、百度公司对蓝菲公司添加"华夏未来"为关键词的行为存在教唆、帮助。蓝菲公司提供的关键词工具页面截图不能证明企商公司、百度公司有帮助、教唆行为。一是蓝菲公司搜索"天津少儿培训"后出现的结果由系统自动提供，是网络用户曾经搜索过的关键词的收录，企商公司及百度公司对其并未进行干预。二是搜索结果中出现的"天津华夏未来少儿艺术培训中心"表述的是一家培训中心的名称，与蓝菲公司在本案中涉及的关键词"华夏未来"不完全相同。三是输入"天津少儿培训"后关键词工具给出的输入建议不包含本案涉及的关键词"华夏未来"。
本案一审立案后，蓝菲公司断开了其网站与关键词"华夏未来"的链接；华夏未来基金会也未举证证明其在立案前就侵权行为对企商公司、百度公司进行了通知，因此企商公司、百度公司不存在因接到通知后未采取必要措施导致损害扩大而承担连带责任。

（六）二审定案依据
天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，作出如下判决：
一、维持天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第一、四项；
二、撤销天津市和平区人民法院（2013）和知民初字第0298号民事判决第二、三项；
三、天津市蓝菲文化传播有限公司在百度推广中使用"华夏未来"作为链接到其网站的关键词，并在链接标题及描述中使用"华夏未来"侵犯了天津市华夏未来文化艺术基金会对1779771号注册商标的专用权。天津市蓝菲文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿天津市华夏未来文化艺术基金会经济损失及维权费用共计10万元。

（七）解说
两审法院在法律适用上的分歧主要在于：1、企商公司、百度网讯公司、百度在线公司是否尽到了审查义务及警示义务，如何确定三者审查义务的内容；2、对企商公司、百度网讯公司、百度在线公司的责任，应适用《侵权责任法》关于补充责任的规定还是关于网络服务提供者连带责任的规定。
一、关于网络服务提供者的注意义务。
网络服务提供者的注意义务包含一定的审查义务及警示义务。
网络服务提供者不能对所有的网络信息负有审查义务，但其应当采取一些过滤技术防止侵权信息的传播，或对于一些明显的侵权信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽到上述应当注意并能够注意的义务，则因违反对他人合法权益应尽的注意义务而承担过错责任。
三者在本案中负有一定的审查义务，这种审查义务来源于作为推广用户合作者的谨慎义务，也应与其技术能力相适应，因此是一种形式审查义务，主要是对推广用户资质的审查。
三者对蓝菲公司后续添加的关键词、链接标题及描述没有全面审查义务。首先在于蓝菲公司添加的关键词及链接的标题及描述的内容是否侵犯他人商标权与其添加的内容与他人商标是否相同或相近似，以及其使用是否可能给消费者造成混淆相关。企商公司、百度公司均不具有对此进行判断的能力。其次在于推广用户后续随时可能添加、修改关键词、链接标题及描述，利用关键词工具一次可以添加的关键词多达500个，企商公司、百度公司实际上无法对如此众多的关键词及链接标题、描述逐一进行审查。
但是，若权利人就其商标权对百度公司作出声明，百度公司能够通过过滤等技术手段以低成本预防和制止侵权行为的发生，此时百度公司的注意义务应包含主动、及时采取必要的措施防止侵权。华夏未来未举证证明其作出了权利声明，也未证明搜索结果页面存在明显的侵权信息。因此，企商公司、百度公司已经尽到审查义务。
二、关于网络服务提供者的责任形式。
本案中，企商公司为百度推广业务在天津的总代理。百度网讯公司经营的网站www.baidu.com是展示百度搜索结果的网络平台，百度在线公司是百度推广业务的实际经营者。三者互相配合，其行为相互结合，共同提供了百度推广服务，应对其各自在实施百度推广业务的过程中侵害他人知识产权的行为共同承担责任。
企商公司、百度公司属于提供网络搜索服务的网络服务提供者，其侵权责任应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条。该条第一款规定了网络服务提供者的直接侵权责任，即网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。该条第二、三款规定了网络服务提供者的间接侵权责任，即网络服务提供者接到侵权通知后未及时采取必要措施导致损害扩大的，对损害的扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任；或者网络服务提供者知道直接侵权行为人利用网络服务侵害他人权益，未采取必要措施，与直接侵权行为人承担连带责任。
在《侵权责任法》出台前，学者对网络服务提供者违反注意义务侵害他人知识产权的责任形式进行了广泛的讨论，出现了不同观点。《侵权责任法》对网络服务提供者的责任进行了明确规定，至少从法律适用上明确了其责任形式。此时，不应再超越法律的明确规定适用补充责任。
（雷艳珍）