（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2889号民事裁定书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第04500号民事裁定书。
3．诉讼双方
原告（上诉人）：吴某，男，1983年6月22日出生，满族，无业。
委托代理人：刘波，北京泽辰律师事务所律师。
被告 (被上诉人)：北京中宣艺影文化传媒有限公司（以下简称中宣艺影公司），住所地：北京市海淀区。
法定代表人：杨某，总经理。
委托代理人：苏建友，北京市中闻律师事务所律师。
委托代理人：常亚春，北京市康达律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
独任审判员：李鹏。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜保平；审判员：秦顾萍；代理审判员：张晓蓓。
6．审结时间：
一审审结时间：2014年4月1日。
二审审结时间：2014年5月26日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）原告吴某诉称：
其于2013年2月16日入职中宣艺影公司，担任市场总监一职，月工资标准6000元。中宣艺影公司未与其签订书面劳动合同，并于2013年7月22日违法将其辞退。请求判令中宣艺影公司支付其：1、2013年3月16日至2013年7月22日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额27 000元；2、违法解除劳动关系赔偿金6000元；3、2013年4月16日至2013年6月30日期间拖欠工资21 000元及25%经济补偿金5250元；4、2013年7月1日至2013年7月22日期间拖欠工资6000元；5、报销2013年2月16日至2013年7月22日期间电话费、餐费、车费、住宿费3716元。
（2）被告中宣艺影公司辩称
中宣艺影公司按照吴某所招学生学费35％的比例支付吴某代理费，并提前预支部分差旅费，与吴某是招生代理关系，不存在劳动关系。
2．一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：吴某主张与中宣艺影公司之间存在劳动关系，中宣艺影公司予以否认，主张双方系招生代理关系。为证明双方存在劳动关系，吴某提交银行明细予以佐证。经向中国建设银行股份有限公司北京市分行营运管理部核实，中宣艺影公司法定代表人刘某通过银行转账方式支付吴某款项情况如下：2013年3月26日支付6000元、2013年4月19日支付6000元、2013年5月9日支付1267元、2013年6月4日支付6000元、2013年6月7日支付4619.9元。上述5笔款项在银行明细中摘要一栏均体现为"转账存入"。2013年4月28日，吴某的银行账户中存在一笔摘要为"工资"的入账，对方户名一栏显示为"批量代付业务资金集中过渡户"。就该笔工资支付情况，吴某解释为有的学生到公司后，不满意公司给推荐的学校，经刘某同意，再推荐给其他学校，其他学校直接支付给提成。吴某主张其工作内容为以中宣艺影公司的名义对外招生且不用坐班，但无法提供中宣艺影公司的相应授权或相关招生宣传材料。一审庭审中，法院为核实事实，要求吴某本人到庭，其代理人表示吴某在外地，无法到庭，且除所提交的银行明细外，再无其他证据。吴某与中宣艺影公司之间未签订书面合同。
上述事实有下列证据证明:
（1）双方当事人陈述;
(2) 银行明细。
3．一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：本案的焦点是确认中宣艺影公司与吴某建立的是劳动关系还是劳务关系。在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，应考虑下列因素：劳动者是否受用人单位的劳动管理；劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位工作的组成部分。本案中，其一、吴某认可其不用坐班，中宣艺影公司亦主张不对吴某进行管理，鉴此，可以证明中宣艺影公司并不对吴某进行日常考勤；其二、吴某主张以中宣艺影公司的名义对外招生，故在招生过程中，其应持有相应的授权或宣传材料，使所招收的学员有理由相信其系代表中宣艺影公司进行招生，但吴某无法提供相应的授权或招生宣传材料，不符合常理；其三、吴某主张其所招收的学生如不满意中宣艺影公司推荐的学校，经刘某同意，再推荐给其他学校，由其他学校直接支付给提成。该主张可以证明，吴某所提供的劳动并非均为中宣艺影公司的组成部分；其四、中宣艺影公司法定代表人刘某支付吴某的款项，与吴某主张的工资支付周期不符，且浮动范围极大，有别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性、规律性的特征；其五、为查明本案事实，本院要求吴某本人出庭，但其代理人表示吴某本人在外地，无法出庭。且吴某再无其他证据能够证明双方之间存在劳动关系。综合以上分析，吴某仅凭借其所提交的银行明细无法证明其与中宣艺影公司之间存在劳动关系，而根据吴某关于其工作方式、内容、获取报酬的方式等分析，其与中宣艺影公司之间法律关系符合劳务关系的特征，故本院确认双方之间建立的是劳务关系。庭审中，本院向吴某释明后，吴某仍坚持按照劳动争议进行诉讼，故吴某在本案的起诉，本院依法予以驳回。
4．一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百三十九条之规定，作出如下裁定：
驳回吴某的起诉。
吴某已经交纳的案件受理费五元，本裁定生效后予以退还。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人（原审原告）吴某诉称
一审裁定认定事实不清，适用法律错误。吴某所有的工资均为中宣艺影公司法定代表人刘某发放，一审以工资发放周期不稳定作为认定劳动关系的依据，有违立法本意；一审以劳动者不用坐班作为不存在劳动关系的定案依据是错误的；一审以吴某银行明细中有一笔工资入账，作为认定存在劳务关系的依据是错误的。
2.被上诉人（原审被告）中宣艺影公司辩称
其与吴某之间不存在劳动关系，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实与证据。
（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：劳动关系是兼具人身性和财产性特征的法律关系，劳动者与用人单位之间是否存在管理与被管理关系是劳动关系的重要特征。本案吴某认可其不坐班，中宣艺影公司认可不对吴某进行管理，中宣艺影公司与吴某不存在管理与被管理关系。
劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分是劳动关系的另一重要特征。本案吴某未提供证据证明其对外招生有中宣艺影公司的授权，且其认可所招收的学生如不满意中宣艺影公司推荐的学校，再由其推荐给其他学校，由其他学校直接支付吴某提成，故吴某所提供的劳动并非均为中宣艺影公司的业务组成部分。吴某主张其与中宣艺影公司之间系劳动关系，应就该事实的存在承担举证责任。因吴某所提交的证据不足以证明其与中宣艺影公司之间形成的是劳动关系，故本院对其与中宣艺影公司存在劳动关系的主张不予采信。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费十元，由吴某负担(已交纳)。
（七）解说
随着教育产业化和民办教育的迅猛发展，出现了一个新型的职业群体-招生代理。招生代理又称招生咨询师，他们分布在全国各地，为各类院校特别是民办院校和职业技术学院招揽生源，获取报酬。当发生纠纷时，他们往往以与学校存在劳动关系为由，主张权利。如本案的当事人吴某。
主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。吴某主张与中宣艺影公司存在劳动关系，应就该事实的存在承担举证责任。
判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，最直接有效的证据是二者之间签订的劳动合同。但有些情况下，劳动者无法提供提供劳动合同，认定劳动关系是否成立需要从劳动关系的构成要件出发，综合多方面因素进行判断。
目前对于劳动关系的认定标准，明确具体的规定只有原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在学术界，对于劳动关系的认定标准存在两种理论：一是控制标准论，按照这种理论，劳动者必须服从用人单位，遵守用人单位的劳动纪律和各项规章制度，用人单位有权监督劳动者的工作；二是组织标准论，它以劳动者的工作时候否为用人单位的业务组成部分作为标准，如果一个人的工作是单位业务的组成部分可以认定双方形成劳动关系。劳动关系是兼具人身性和财产性特征的法律关系。控制标准论更能体现劳动关系隶属性的特点。
根据劳动关系的认定标准，分析吴某与中宣艺影公司之间是否存在劳动关系。其一、吴某认可其不用坐班，中宣艺影公司亦主张不对吴某进行管理，说明中宣艺影公司并不对吴某进行日常考勤，双方之间不存在管理与被管理的关系；其二、吴某主张以中宣艺影公司的名义对外招生，故在招生过程中，其应持有相应的授权或宣传材料，使所招收的学员有理由相信其系代表中宣艺影公司进行招生，但吴某无法提供相应的授权或招生宣传材料，既不符合常理，又无法证明中宣艺影公司允许吴某以其名义工作，对外能代表中宣艺影公司；其三、吴某主张其所招收的学生如不满意中宣艺影公司推荐的学校，经中宣艺影公司法定代表人刘某同意，再推荐给其他学校，由其他学校直接支付给提成。该主张可以证明，吴某所提供的劳动并非均为中宣艺影公司的组成部分；其四、中宣艺影公司法定代表人刘某支付吴某的款项，与吴某主张的工资支付周期不符，且浮动范围极大，有别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性、规律性的特征。综合以上分析，吴某与中宣艺影公司之间不符合劳动关系的构成要件，吴某仅凭借其所提交的银行明细无法证明其与中宣艺影公司之间存在劳动关系。
(秦顾萍)
【裁判要旨】劳动者无法提供提供劳动合同，认定劳动关系是否成立需要从劳动关系的构成要件出发，综合多方面因素进行判断。控制标准和组织标准是主要判断标准。
