一、首部

1、判决书字号：
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第1187号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2014）一中民（知）字第07766号裁定书。

2、案由：侵权著作权纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：乐视网信息技术（北京）股份有限公司。
法定代表人：贾跃亭，董事长。
委托代理人：严飞，浙江秉格律师事务所律师。
委托代理人：杨阳，浙江秉格律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国移动通信有限公司。
法定代表人：奚国华，董事长。
委托代理人孙巍，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人吴凡，北京市中伦律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京爱奇艺科技有限公司
法定代表人：耿晓华，副总裁。
委托代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人：宋军亮，北京市鑫诺律师事务所实习律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织。
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李颖；代理审判员：姜琨琨；人民陪审员：陆友才。
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈文煊；代理审判员：郭伟、朱江。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年6月21日
二审审结时间：2014年9月18日

二、一审诉辩主张

（一）原告诉称
原告乐视公司诉称：我公司通过合法授权获得电视剧《男》剧的独家信息网络传播权。2012年7月26日，我公司通过公证发现，被告中国移动公司未经授权，在其经营的"飞信"平台内与被告爱奇艺公司合作推出飞信客户端-爱奇艺视频播放端口。公众登陆"飞信"平台后，通过该端口，即可实现涉案作品的在线点播。二被告未经授权，通过合作方式侵害我公司合法权益，应当依法承担相应的法律责任。《男》剧是花费巨大的人力、物力、财力制作的影视作品，享有较高的知名度。请求法院判令：1、二被告立即停止提供涉案电视剧的在线播放业务；2、二被告连带赔偿我公司经济损失95 000元及合理费用5000元。

（二）被告辩称
1、被告中国移动公司辩称：原告的起诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由如下：1、我公司的飞信应用魔方属于互联网开放平台，我公司作为网络服务提供者，仅通过应用魔方开放平台提供跳转到爱奇艺应用的链接服务。用户通过飞信应用魔方，打开的是爱奇艺的播放端口，并非涉案作品，故我公司并不构成信息网络传播行为；2、我公司仅提供链接服务，并未与爱奇艺公司以分工合作的方式直接向用户提供涉案作品，故我公司不构成共同侵权；3、我公司作为网络服务提供者，在推出飞信平台时，即已采取了预防侵权的合理措施，要求应用及相关作品不侵害第三方利益。我公司属于开放、免费的应用模式，对第三方并不收取费用，未从爱奇艺公司直接获得经济利益。对发现涉嫌侵权的爱奇艺视频播放端口也及时采取了断开链接等措施，已经尽到了合理注意义务，不存在主观过错，不构成间接侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。
2、被告爱奇艺公司辩称：我公司不构成侵权。1、原告并非《男》剧的合法权利人，无权主张权利。2、《男》剧是在我公司网站上播放的，服务器、域名及网站都是我公司的，我公司已经获得了合法授权，要求我公司停止在线播放没有任何法律依据。而中国移动公司并未提供任何在线播放服务，故要求中国移动公司停止播放亦没有任何法律依据。3、我公司拥有《男》剧的信息网络传播权，播放行为不构成侵权，不应承担赔偿责任。我公司与中国移动公司之间的合作关系是由中国移动公司帮助我公司进行爱奇艺品牌的推广，并没有涉及到原告所称的涉案电视剧在第三方播放的事实，请求驳回原告的全部诉讼请求。

三、一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
一、有关《男》剧的权属及授权情况
《男》剧光盘片尾载明："本电视剧作品版权 剧中所有创作音乐及歌曲版权归北京鑫宝源影视投资有限公司所有"。2010年12月3日，北京鑫宝源影视投资有限公司出具《授权书》，将《男》剧在中国大陆的独占专有信息网络传播权、转授权等权利授予乐视公司，授权期限自2011年10月23日至2014年10月22日。2011年9月5日，上海宝宏影视文化传媒有限公司出具《授权声明书》，声明其作为《男》剧的联合出品单位，对于北京鑫宝源影视投资有限公司对该片的信息网络传播权和新媒体权利已经或者将要做出之转让、任何授权行为，均表示授权、同意并确认。
2011年10月19日，北京奇艺世纪科技有限公司（甲方）（以下简称奇艺世纪公司）与乐视天津公司（乙方）签订《网络视频点播权节目购销合同书》（以下简称《合同书》），双方约定，乐视天津公司将《男》剧的非独家信息网络传播权授予奇艺世纪公司，并约定了授权范围：甲方及关联公司北京鼎新天下科技有限公司共同经营的网络平台 qiyi.com。甲方之关联公司北京百度网讯科技有限公司（baidu.com）对授权节目的使用仅限于宣传推广，即甲方在baidu.com上进行宣传推广并链接回qiyi.com播放和观看，不得在baidu.com及其他网站进行播放（如甲方变更域名或开设分站，需提前三个工作日以书面形式通知乙方并得到乙方的书面确认后方可将乙方授权影视节目在新域名平台上线）。甲方使用方式仅限于本站服务器存储形式，以个人电脑及平板电脑（仅指IPAD）为终端的在线互动性点播播放（不包括任何形式的定时点播、直播、轮播、广播、转播、下载、数字电视、IPTV及其他以电视机、手机、手持设备、机顶盒及授权期限内新生的其他电子设备等为终端的播放和下载，且播放完毕用户终端不留有任何影视节目的电子数据文件，包括片段的电子数据文件。如在提供在线互动性点播服务时，可以运用到不可避免的下载技术，但不得将下载作为单一的服务项目提供给用户，且播放完毕，除甲方客户端软件以外的其他客户端软件无法播放该影视节目的电子数据文件，包括片段的电子数据文件，否则视为超范围使用）。未经乙方书面许可，甲方不得通过任何方式，包括但不限于转许可、超级链接、深层链接、播放器嵌套、高清播放器内置频道、机顶盒内置频道、互联网电视机内置频道、共同设立合作频道等，以使得本合同以外的第三方得以直接或间接使用本协议授权作品。非经乙方特别书面许可，不得与电信互联星空及其他网络平台、网通、铁通、移动、联通、广电等运营商网络平台进行任何形式的CP或SP形式的合作。5.6条约定：甲方不得向任何第三方转让或许可使用本合同涉及节目之版权，也不得以其他诸如所谓平台合作的形式转让或许可其他任何第三方以任何方式使用。同日，双方在上述合同书的基础上签订《授权书》，对上述授权事宜予以明确，授权期限为两年，自2011年10月24日至2013年10月23日。
2014年4月10日，乐视公司出具说明，表示其与乐视天津公司为关联公司，对乐视天津公司就涉案电视剧与奇艺世纪公司签订的《合同书》与《授权书》表示认可。同时，乐视天津公司亦出具《声明》，明确该公司不享有《男》剧的独占性信息网络传播权，乐视公司为该剧的独占信息网络传播权人。
二、有关《男》剧的传播情况
（2012）浙杭钱证民字第6031号公证书（以下简称第6031号公证书）显示：2012年7月26日，使用公证处电脑，在浏览器地址栏中输入www.10086.cn，进入中国移动公司网站，下载并安装飞信2012奥运特别版。运行飞信，点击飞信界面右下角的"应用魔方"，打开的界面中显示"爱奇艺"、"移动MM"、"豆瓣FM"、"酷6视频"等在内的数个应用。点击"爱奇艺"应用，进入名为"爱奇艺"的界面，上有爱奇艺的图标及"娱乐"、"电影"、"电视剧"、"片花"、"动漫"等栏目分类，标题栏处有中国移动飞信图标。点击"电视剧"栏目，翻至第11页，有涉案电视剧。点击能够分集播放，播放页面左上角注有"QIYI.COM"。在浏览器中输入www.iqiyi.com,进入"爱奇艺-中国第一影视门户"网站，网站上亦有爱奇艺公司的图标及"娱乐"、"电视剧"、"电影"、"片花"、"动漫"等栏目分类。
乐视公司认为上述播放行为违反了《合同书》有关不得与第三方设立合作频道、不得进行深层链接、不得使第三方直接或间接使用涉案作品及不得与中国移动等平台进行SP/CP合作的合同约定，并据此认为爱奇艺公司、中国移动公司的行为构成侵权。
三、有关飞信应用魔方及爱奇艺应用的情况
《飞信开放平台开发者协议》2.6条约定：飞信仅向开发者提供发布其应用的相关平台技术支持服务，是一个中立的平台服务提供者，应用由开发者自主开发、独立运营，飞信不参与开发者应用的运营活动，开发者应依法进行应用的运营活动......。
使用Wireshark软件，查找到的爱奇艺APP的网址为http://www.qiyi.com/mini/......appfeixin。飞信的后台管理系统所显示的爱奇艺APP的网址与上述网址相同。此外，中国移动公司与爱奇艺公司关于应用上线的邮件往来记录中也显示了，爱奇艺APP的网址为http://www.qiyi.com/mini/......appfeixin。
中国移动通信集团广东有限公司移动互联分公司作为飞信业务的经营方，出具说明，表示飞信应用魔方为飞信开放平台之一，为第三方提供内容接入入口,目的在于为飞信用户提供更多互联网内容、增强飞信用户粘性，其与第三方的合作以页面嵌套形式通过链接指向第三方网站内容，为第三方网站及产品增加浏览量。
四、其他
为证明其合理开支，乐视公司提交包括住宿费及差旅费的票据共1317元。
上述事实有乐视公司提交的电视剧发行许可证、公证书、光盘、截屏、说明、声明及票据；中国移动公司提交的公证书、说明、网页打印件；爱奇艺公司提交的合同、授权书、判决书及本院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。

四、一审判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，著作权人有权许可他人行使其享有的权利。根据《男》剧的署名及相关授权情况，乐视公司在授权期限内获得《男》剧的独家专有信息网络传播权。
乐视天津公司与爱奇艺公司签订的《合同书》约定爱奇艺公司在qiyi.com域名下可以播放《男》剧，并约定了爱奇艺公司不得与第三方设立合作频道、不得设置深层链接、不得使第三方直接或间接使用涉案作品及不得与中国移动等平台进行SP/CP合作的限制条件。爱奇艺公司是否构成了超范围使用《男》剧，需要首先判断《男》剧的播放行为是什么，是否在qiyi.com的域名下进行的播放，除此之外，是否存在合同明确排除的、不得使用的播放方式。根据原告提供的公证书，中国移动公司通过飞信应用魔方平台向用户提供的是爱奇艺APP，用户点击该APP，能够跳转到爱奇艺公司的网站，《男》剧系在该网站上进行播放的。使用Wireshark软件查询该网站网址，显示网址域名系qiyi.com。故《男》剧的播放并没有超出合同约定的在域名为qiyi.com上播放的范围。
上述播放行为的性质为：中国移动公司通过飞信魔方提供爱奇艺APP的链接，对爱奇艺APP进行推广，该种推广方式使得移动飞信的用户也能够直接访问爱奇艺APP，从而既增加了飞信与用户的黏性，又增加了爱奇艺公司网站的访问量和点击量。二者的合作模式仅体现为对相关应用进行链接、推广，不存在共同设立合作频道播放影视作品的情形，故不属于合同明确排除的合作设立频道的使用方式。
从链接方式来看，该种链接方式亦不属于深层链接。所谓深层链接，指设链网站将被链网址置于自己的网站中，但该链接地址所指向的内容存储于被链网站服务器，当用户点击该链接时就会跨过被链网站而获得作品，使用户感知访问内容仍存在于设链网站中。本案中国移动公司在飞信应用魔方中提供的是爱奇艺APP，点击应用，跳转页面为爱奇艺网站，该页面除了标题栏包含飞信图标外，其他内容均与飞信无关，依用户的使用习惯和感知能力，不会认为页面仍停留在飞信网站中，反而会认为，页面已经转向了爱奇艺网站。故该种播放方式并不属于设置深层链接。
关于合同所明确排除的"不得使第三方直接或间接使用涉案作品及不得与中国移动等平台进行SP/CP合作"的情形，因双方对该条约定的理解并不相同，故涉及到对该合同条款进行的解释问题。对合同条款的解释需从文义出发，还原合同签订当时，双方的真实意思表示，同时对合同的解释不能违背双方订立合同的目的以及公平正义的原则。根据该条款的字面意思表达，禁止第三方直接或间接使用涉案作品，禁止被授权方与中国移动等平台进行SP/CP合作。但从双方订立合同的目的来看，双方经历要约、承诺签订合同及对权利义务进行相应设置，均囿于对《男》剧进行授权使用，故对合同条款的任何理解都不能脱离《男》剧。即使合同排除第三方使用以及排除授权方与中国移动等平台进行SP/CP合作，也是排除针对《男》剧的使用与合作，该条目的并不在于禁止被授权方对己方的APP进行推广。故《男》剧的播放方式并未超出合同约定的范围，仍在爱奇艺公司的网站上进行，且在合同约定的授权期限之内，属于合法播放，并未侵犯乐视公司的合法权益。中国移动公司的飞信应用魔方提供了爱奇艺APP的推广，不存在播放或帮助播放《男》剧的行为，故不构成对乐视公司合法权益的侵犯。

五、一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：
驳回原告乐视网信息技术（北京）股份有限公司的全部诉讼请求。

六、二审情况
上诉人（原审原告）乐视公司不服一审判决，在上诉期内向北京市第一中级人民法院提起上诉；后在二审期间，乐视公司申请撤回上诉，北京市第一中级人民法院经审理后予以准许。

七、解说
该案属于典型的视频分享网站播放影视作品是否构成超范围使用的问题。目前随着经营者版权意识的增强，不少视频分享网站已从未经许可擅自播放的"粗暴式"的侵权方式转向通过购买版权，合法播放作品。但如果作品的播放方式与合同约定的播放方式不相一致，亦有可能因超范围使用作品而构成侵权。目前越来越多的案件涉及到了超范围使用的问题，本案即属于典型的视频分享网站超范围使用构成侵权的案件。分析该类案件，首先需要弄清视频分享网站播放影视作品的播放行为是什么。随着互联网技术的飞速发展，作品的播放行为也变得日益隐蔽，如合作设立频道进行播放、通过深层链接的方式进行播放等。播放行为，属于事实判断和法律判断相结合认定的过程。在明确播放行为的前提下，需要对授权合同进行分析，明确被告的播放行为是否符合合同约定的使用范围，是否存在合同明确排除的情形。在双方对合同约定认识不一致的情况下，运用合同解释原则对合同条款进行相应解释。超范围使用问题，既涉及合同法律关系，同时又涉及侵犯法律关系，原告既可依据双方之间签订的合同追究被告的违约责任，又可因超范围使用系未经许可使用他人作品而主张被告侵权，构成了违约责任与侵权责任的选择性竞合。
（一）对爱奇艺公司播放《男》剧的行为的定性
播放行为的确定属于事实认定与法律认定相结合的过程。《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。第6条， 原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。从该两条规定可以看出，原告初步举证证明被告存在提供作品的行为，法院根据原告提供的侵权公证书予以判断，初步确定被告播放行为的性质，这一过程基本属于事实判断的过程。而后举证责任转移到被告，由被告举证证明，其并未提供作品，仅提供了网络服务。如被告举证不能，即推定被告实施了提供行为，进而构成直接的信息网络传播行为。如果被告能够举证证明，其仅提供了网络服务，如接入服务、链接服务、存储空间服务等，则进而判断被告提供网络服务的同时，是否存在主观上的过错，以此判断其是否构成间接侵权。后一过程即属于法律判断的过程。本案因爱奇艺公司就《男》剧获得过权利人的授权，爱奇艺公司认可其提供了作品内容，为内容提供商，故不存在直接提供内容还是仅提供网络服务的争论。问题在于，授权合同明确约定了《男》剧只能在qiyi.com的域名下播放，故被告爱奇艺公司需要证明在爱奇艺APP中播放的《男》剧实际就是在qiyi.com的域名下播放的。根据Wireshark软件的查询结果，显示爱奇艺APP页面域名系qiyi.com，同时结合移动飞信的后台记录以及中国移动公司与爱奇艺公司之间就确定爱奇艺APP网址的邮件往来记录，可以认定《男》剧系在qiyi.com的域名下播放。因原告主张根据合同约定，被授权方不得以与他人合作设立频道、提供深层链接等方式提供《男》剧，故本案需要排除《男》剧的播放方式不属于上述两种情形。合作设立频道多指以分工合作的方式提供作品内容，一般情况下双方会合作设立二级域名，从网址上可以体现二者之间的合作关系。而本案《男》剧仅在爱奇艺APP中播放，并不存在与第三方合作设立的频道，故不属于合作设立频道的播放行为。关于是否属于深度链接的问题。深度链接并非一种法律术语，仅是司法实务中的一种叫法，一般把不链接到网页，而是直接链接到某个文章、图片、网页等的超链接方式，或者点击链接后，可在不脱离设链网站的情况下，从被链的网站下载或在线打开文件的超链接方式概括成为深度链接。深度链接的显著特征在于其"隐蔽性"和"误导性"，使用户难以察觉到被链网站，进而误以为其访问的内容仍停留在设链网站中。关于深度链接构成侵权的案件，司法实践中已经有不少在先判例。如派博在线( 北京) 科技有限责任公司诉北京迈思奇科技有限公司 侵犯著作权纠纷案的判决指出，即使迈思奇公司提供的是链接服务，亦不能免除其赔偿责任，因为: 首先该链接直接指向被链网站中的PDF 文件，形成了与之相互对应的深层次的链接关系，并未显示被链网站的其他信息; 其次，迈思奇公司在庭审中明确表示涉案软件在抓取PDF 文件地址的过程中，有人工进行干预; 再次，从涉案软件的工作状态看，用户只需通过该软件，而无需通过被链接网站，即可满足其下载和浏览的需求。但关于提供深度链接的网络服务提供者应当承担的责任类型上，理论界和实务界均有不同观点。有观点认为，根据"服务器标准"，侵权内容置于被链网站的服务器，对设链网站来说，其提供的是链接服务，故应根据其主观过错去判断是否应当承担侵权责任。而另一种观点则认为，即便侵权内容置于被链网站的服务器，但该服务器已相当于涉链网站的外置服务器，且用户在访问侵权内容时，会误以为仍停留在设链网站的页面，故设链网站实际上是直接提供了作品，应当承担直接侵权责任，该种标准也被称为"用户感知标准"。本案的播放方式并不属于深度链接，从事实判断的角度，点击飞信魔方中的爱奇艺APP，直接跳转到了爱奇艺公司的网站，并且中国移动公司提供链接的是APP，而不是《男》剧，该链接也不具有"隐蔽性"和"误导性"，因为以用户的使用习惯和感知能力，不会以为访问的内容仍停留在飞信页面，故本案不属于深度链接，但提供深度链接的行为究竟属于直接侵权还是间接侵权，仍需要实务界统一做法。
（二）对合同条款的解释应从文义解释出发，并符合订立合同的目的。
本案双方对合同条款的理解不尽相同，故涉及对合同条款进行解释的问题。合同约定"不得使第三方直接或间接使用涉案作品、不得与中国移动等平台进行SP/CP合作"。原告认为，中国移动飞信中提供爱奇艺APP，并播放《男》剧，系利用《男》剧增加了飞信的用户和访问量，实际构成间接使用涉案作品，同时，二者的合作方式也属于进行了SP/CP合作，故使用方式超出了合同约定的范围。而二被告则认为，移动飞信作为开放平台，在平台上提供爱奇艺APP实际为对爱奇艺应用进行推广，并未使用过涉案作品，不属于合同明确排除的上述两种情形。笔者认为，对合同的解释，应当遵循基本的原则，既要探求合同签订当时，当事人内心的真实意思，又要符合合同目的，实现公平正义。对合同条款的解释首先应当以文义为出发点，能够尽可能的还原合同签订当时，双方的真实意图。而法官应以一个普通的、理性的缔约人在当时的缔约环境下，对合同用语的理解，来探求合同语句的含义。同时，不应当脱离合同上下文，而孤立的研究争议条款，否则容易曲解当事人的真实意思。对合同条款的理解，亦不能违背订立合同的目的。本案中，双方围绕《男》剧订立授权使用合同，任何权利义务条款的设置和理解均围绕《男》剧的使用，无论是授权范围、授权期限、授权价格等，无一不以《男》剧的使用为目的。故对争议条款的理解，亦需要结合《男》剧这一核心。作为合同当事人，如果设定义务超出了合同的标的物，而无限制的扩大了承担义务的范围，既不符合当初订立合同的目的，亦违背了公平正义的原则，故不可能成为当事人订立合同时的真实意思。故争议条款所禁止的使用和合作应该是就《男》剧进行的使用与合作，而非针对APP，而本案中国移动公司提供链接的是APP，并非《男》剧，其与爱奇艺公司之间的合作仅限于推广APP，并不涉及APP中的内容，故法院认定爱奇艺APP中的播放方式并未超过约定的范围。
（三）超范围使用构成民事责任的选择性竞合
同一事实产生后，发生多项请求权，当事人只能选择其中一种请求权行使，即使该项请求权不能得到充分救济，亦不能再另行选择请求权。在德国的判例和学说中，该种情况被称为"替代竞合"或者"选择竞合"。我国《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方的人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。该规定为选择性竞合理论提供了法律上的支持。在违约行为同时符合两个或多个责任构成情况下，当事人可以选择对其有利的请求权进行主张，符合当事人意思自治和处分原则，能够最大程度上保护当事人的利益。此外，违约责任和侵权责任在侵害后果方面，存在很大不同，违约损害赔偿仅限于财产损失，而且受"违约方在订约时能够合理预见到的损失"的限制，在违约行为造成人身伤害、精神损害时，违约责任无法提供救济，只能通过侵权责任进行赔偿。同时，二者在归责原则、责任构成、免责事由等方面均存在很大不同，需要当事人根据自身利益进行选择。本案中，原告选择主张侵权责任，故无法再行主张违约责任，在前述确定被告的行为不构成违约的情况下，解决了一个前提，即被告的播放行为系得到了权利人许可，为有权播放，即未违反著作权侵权中"未经许可，使用他人作品"的规定，不符合著作权法的侵权构成，故应当驳回原告的诉讼请求。
（姜琨琨）