（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院(2013)朝刑初字第2248号判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院(2014)三中刑终字第00705号刑事裁定书。

2.案由：贩卖淫秽物品牟利

3.诉讼双方
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人张某，男，1979年3月17日出生，汉族，出生地河南省罗山县，初中文化，户籍所在地为河南省罗山县。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2013年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔光同；人民陪审员：孙敏、席久义。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王奕；审判员：程靖翔、王庆刚。

6.审结时间
一审审结时间：2014年8月21日。
二审审结时间：2014年10月11日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称：
被告人张某伙同其妻伍某某于2013年4月以来，通过物流方式从广州批发淫秽光盘进行贩卖。被告人张某伙同伍某某于2013年5月14日22时许，在北京市朝阳区北京市京达物流有限公司内，提取伍某某从广州购买并发送至北京的2996张光盘时被当场抓获归案。经鉴定，上述光盘均属于淫秽物品（已被起获并没收上缴）。
被告人张某当庭辩称，取光盘时伍某某没告诉他是淫秽光盘，其没有犯罪故意，也没出售过光盘。

2.被告人辩称：
取光盘时伍某某没告诉他是淫秽光盘，其没有犯罪故意，也没出售过光盘。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张某之妻伍某某（女，35岁，另案处理）于2013年4月以来，贩卖淫秽光盘进行牟利。2013年5月14日22时许，被告人张某伙同伍某某在本市朝阳区京达物流有限公司内，用名为"杨某"的身份证件提取伍某某联系购买的从广州发送至北京的2996张光盘时被当场抓获归案。经鉴定，上述光盘均属于淫秽物品（已被起获并没收上缴）。公安机关起获被告人作案用姓名为"杨某"的身份证1张，现扣押在案。
上述事实有证人伍某某、李某某、周某某的证言，北京市公安局淫秽物品审查鉴定书，物证照片，辨认笔录，京达物流有限公司运费专用收据、结算单，天地华宇提货检验验收凭证，北京市公安局居民身份证检验报告，查获制贩传播淫秽物品人员登记表，机动车信息查询结果单，身份证复印件，搜查笔录，北京市行政处罚罚没物品统一收据，登记保存、扣押物品清单，公安机关出具的工作记录，破案报告、到案经过、丰台公安分局出具的工作说明，被告人张某的户籍材料予以证实。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人张某无视国法，以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了刑法，已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予处罚。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张某犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对被告人张某关于取光盘时伍某某没告诉他是淫秽光盘、自己没有犯罪故意的的辩解，我们认为，被告人张某与伍某某是夫妻关系，二人共同生活，其声称取光盘时伍某某没告诉他是淫秽光盘不符合常理，且本案的证人证言及京达物流有限公司运费专用收据等证据能够证实被告人张某伙同伍某某为逃避打击持"杨某"的身份证办理提货手续并由张某签名为"杨某"的事实，二被告人在公安机关亦曾有过关于共同贩卖淫秽物品的有罪供述，综上所述能够证明被告人张某具有主观故意。故对此辩解，不予采纳。在共同犯罪中，被告人张某、伍某某均具有贩卖淫秽物品的实行行为，故不区分主从犯，根据其各自在共同犯罪中具体所起的作用进行量刑。鉴于被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其减轻处罚。在案扣押之物品，系犯罪工具，依法予以没收。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第（二）项、第三款、第十八条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月14日起至2017年5月13日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
二、扣押在案之姓名为"杨某"的居民身份证一张，予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人张某的上诉理由是：原判采用的证据存在违法收集的情况，其主观上没有犯罪故意，量刑过重，请求再对其从轻处罚。
公诉机关同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：上诉人张某以牟利为目的，伙同他人贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。鉴于张某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其依法减轻处罚。一审法院根据张某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，涉案物品处理亦适当，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点在于如何判断贩卖淫秽物品牟利案件的既遂与未遂，如何准确认定被告人行为的犯罪形态。目前，此类案件的认定缺乏统一标准，各地出现不一致的情况。从网上查询到的各地此类案件的判决情况来看，有的案件以被告人实际将淫秽物品卖出获利作为既遂标准；有的以被告人有非法出售的行为作为既遂标准，不要求被告人已经获利，比如正在出售中，买方还未支付价款被查获，就认定为犯罪既遂；有的以被告人为了出售牟利而有购买行为作为既遂标准。这些不同的认识和标准，不利于对被告人犯罪形态的正确认定，影响了对被告人刑事责任的合理评价，出现了量刑畸轻畸重的现象，影响了司法的公正性。另外，相同情形、判决结果不一致，也出现了司法不统一的现象，影响了司法的严肃性和权威性。因此，正确认识此类案件的既、未遂形态对正确量刑意义重大。
1、对贩卖淫秽物品牟利的犯罪既遂标准的解读
关于犯罪既遂的标准，根据我国刑法理论界较为通行的观点，犯罪既遂是指已经着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。区别犯罪既遂与未遂的标志就在于实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件。至于犯罪构成全部要件是否具备的具体标志，在各类犯罪中则可以有不同的表现。根据我国刑法分则对直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有结果犯、行为犯、危险犯、举动犯四种。
对于贩卖淫秽物品牟利罪而言，主要存在属于结果犯还是行为犯二种争议。首先看一下这两种犯罪既遂标准的界定：结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生了法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害后果。如故意伤害、抢劫、诈骗等；行为犯是指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的、有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。但是行为犯中的行为并不是一着手实行即告完成，而是有一个实行过程，要达到一定程度时，才能视为行为的完成。如偷越国（边）境罪，以行为人达到越过国（边）境线作为犯罪既遂的标志，而不是在偷越途中被查获、未能跨越国（边）境线就认定为既遂。
因此，区分贩卖淫秽物品牟利犯罪的既遂与未遂，关键是看犯罪行为对社会的危害程度是否达到既遂标准。这就需要根据犯罪的客体，并结合其犯罪特点来认定。贩卖淫秽物品牟利罪规定在刑法分则第六章《妨害社会管理秩序罪》一章中，该章中的犯罪都是对社会管理秩序造成损害的犯罪。鉴于"淫秽物品"本身的属性，其在社会上传播后会对群众的身心健康和社会风气造成不良影响，而此类犯罪并无具体、有形、可衡量的损害后果。出于牟利的目的对该类物品的买卖均属于贩卖，都对社会管理秩序造成了损害，因此，贩卖淫秽物品牟利罪不应属于结果犯，而系行为犯，但这种行为包含出于牟利为卖而买的行为、也包含为牟利出售的行为，具体行为是否成立既遂还应考察其行为的程度和危害性，不能一味的以行为着手就认定既遂，这也是行为犯本身的特点所要求的。
2、对贩卖淫秽物品牟利罪之"贩卖"行为的界定
贩卖淫秽物品牟利罪的认定，关键在于如何理解"贩卖行为"。"贩卖"的本义是一种市场交易行为，是指为了牟利以低价购进再以高价卖出的行为。作为一种交易行为，它包含"买"和"卖"两个方面，故区别于刑法中"出售"类单向犯罪。具体到此类犯罪的发案特点和实践中常见情形来看，以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的"贩卖行为"：
一是为牟利欲低价购进、高价出售，在购买时被查获的行为；
二是为牟利低价购进后，正在进行出售（代售）被查获的行为；
三是为牟利低价购进后，已出售并获利的行为；
四是不能查明系被告人低价购进，但其确为牟利正在出售（代售）或已出售并获利的行为。
实践中，基于公安机关对此类犯罪的严厉打击，犯罪嫌疑人往往具有很强的侦查意识，此类犯罪被查获的情况多常见于为牟利低价购买后在运输途中被查获和在摆摊、店铺进行代售或零星销售时被查获的情形，而已出售获利或进行大量购买时被查获的情形较为少见。在对上述四种情形进行处理时，虽然上述行为都构成犯罪，但是因为不同情形对社会的危害程度不同，在认定既遂时应当予以注意，根据其行为的危害程度和进行程度进行认定。如上述第一种情形，虽然为牟利购买淫秽物品也妨害了社会管理秩序，也构成犯罪，但是不能说刚购买就成立犯罪既遂，还得要求被告人实际取得货物，毕竟"购买"型贩卖淫秽物品牟利犯罪与"出售"型行为的社会危害还有一定差别，这一点应当在司法实践中予以注意。
3、对本案被告人贩卖淫秽物品行为犯罪形态的认定
关于本案中被告人犯罪行为之犯罪形态的问题，综上所述，贩卖淫秽物品牟利罪系行为犯，不要求淫秽物品已经出售牟利，其购买行为也可单独构成犯罪并既遂。但本案中被告人与（卖家）联系好，由卖家发货，货到后被告人去货运站办理提货手续并付款后，由货运站工作人员去提取货物，在尚未取到货物时被抓获，我们认为被告人已经着手了购买行为，既有购买的主观意思，又有购买、取货、付款的行为，但尚未验货和收到货物，其犯罪行为未达到既遂状态，且根据本案已有的证据看，公安机关已经掌握了被告人的犯罪线索，进行了蹲守，被告人的犯罪行为已经处于控制中，不可能得逞，因此，应认定为犯罪未遂。这样既符合罪责刑相适应的原则，也符合此类犯罪的特点。
（崔光同）