（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝少刑初字第2921号刑事判决书。
二审判决书：北京市第三中级人民法院（2014）三中少刑终字第75号刑事裁定书。

2.案由：强奸、故意伤害。

3.诉讼双方
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人赵某，男，1968年1月23日出生。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：温国帅；人民陪审员：方猛、吴振华。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余诤；代理审判员：任莉华、王奕。

6.审结时间
一审审结时间：2013年12月20日。
二审审结时间：2014年2月20日。

（二）一审诉辩主张

1. 北京市朝阳区人民检察院指控:
一、被告人赵某于2006年10月至2013年8月12日期间，在北京市朝阳区高碑店乡白家楼村及其驾驶的出租车上，以言语威胁、殴打等方式，多次强行与其继女祖×（现年22岁，北京市人）发生性关系。
二、被告人赵某于2013年8月5日13时许，在北京市朝阳区高碑店乡白家楼村，因琐事与被害人祖×发生争执，后持刀追赶祖×，并将祖×双手、左肘部及右腿膝盖上部等处划伤，致其"体表遗留瘢痕多处，累计长度大于15cm，其中左手遗留单条瘢痕10.3cm，左中指行植皮术，左手对指功能小指不能、左拇指指间关节活动部分受限"，经《法医学人体损伤程度鉴定书》认定属轻伤（偏重）。被告人赵某后被抓获归案。
公诉机关向本院提供了被害人陈述、证人证言、诊断证明书及病历、现场照片、法医学人体损伤程度鉴定书、110接处警记录、被告人赵某在公安机关的供述等证据，指控被告人赵某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、二百三十四条第一款之规定，构成强奸罪、故意伤害罪，建议本院在有期徒刑五年到八年间对被告人赵某判处刑罚。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：一、被告人赵某于2006年10月左右至2013年8月12日期间，在本市朝阳区高碑店乡白家楼村及其驾驶的出租车上，以言语威胁、殴打等方式，多次强行与其继女祖×（现年22岁，北京市人）发生性关系。
二、被告人赵某于2013年8月5日13时许，在本市朝阳区高碑店乡白家楼村，因琐事与被害人祖×发生争执，后持刀追赶祖×，并将祖×双手、左肘部及右腿膝盖上部等处划伤，致其"体表遗留瘢痕多处，累计长度大于15cm，其中左手遗留单条瘢痕10.3cm，左中指行植皮术，左手对指功能小指不能、左拇指指间关节活动部分受限"，经《法医学人体损伤程度鉴定书》认定属轻伤（偏重）。被告人赵某后被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人祖×的陈述：2006年10月份的一天傍晚，我上初二，在学校交了个男友，继父在我书包里翻出了我和男友照的大头贴，他很生气，连着一星期都到学校接我，并称要找那个男孩教训他。等到了那个星期的周末，我妈去上班了，家里只有我和我继父，他就又提出我谈恋爱这事，边说边用拖车的绳子将我绑到屋里床上，后强行与我发生了性关系。期间我一直在挣扎呼救，赵某不让我喊并用布堵我嘴，后来我还向他求饶，但是没有用。我当时小挺害怕的，觉得这是天大的事情，就没敢对我妈说。2006年开始，赵某每周都趁家里没人的时候强行跟我发生性关系，基本每周强奸一次，有时一周两次。先是用语言威胁我，我不同意就用皮带、棍子、扫帚打我，直到我同意为止。每次我都不是自愿的，只不过每次反抗的程度不同，如果反抗强烈了他就打我特别狠。等我上高中以后，他会因为我犯了错误惩罚我，将我的衣服全部脱掉，把我绑在床上强奸我。到我上大学的时候，因为学校在外地，我周末可能会留在学校，他就开着车到廊坊的学校找我，让我上他的车，他将车开到一个没人的地方和我发生性关系。最后一次是2013年8月12日9时许，我妈去医院看病了，当时我在床上睡觉，赵某到我房间说要和我发生关系，我当时手受伤了，就一直哭，问他能不能不动我，他就有点急了，后强行和我发生了性关系。2013年7月中旬的时候，因为我要摆脱赵某强奸我这种状况，就离家出走了半个月，后我母亲找到我，在8月5日下午13时许把我带回家，我、我母亲邓××、赵某在谈我离家出走的事情，没谈两句，赵某从他卧室拿出一把长40厘米的双刃刀，拿刀朝我肚子扎，我用手接了一下刀，双手被划伤了。我母亲抱住赵某把他制止住了。后来我去医院看病了，在8月15日我的伤好的差不多了，我跟男友姚×说了手受伤的事，后来姚×替我报警了。
2、被害人祖×的身份材料，证明其出生于1991年。
3、证人姚×的证言：2013年8月15日19时许，我和女友祖×电话联系上，祖×说8月5日因为一些事被其继父赵某拿刀给扎了，现在两只手都受伤了，问我该怎么办，我帮她报了警。我听她说她继父经常对其进行殴打，从小的时候就开始打她。
4、证人邓××的证言（该证人系被害人之母）：2013年7月25日左右，因为祖×离家出走，赵某告诉我在祖×上初二的时候，他在祖×的书包里看见祖×和一个男孩的大头贴，他要找那个男孩子算账。祖×说我把身体的第一次给你，让他别去找那个男孩子了，两人因此发生了性关系。赵某还告诉我之后基本上每周五我不在家的时候他就和祖×发生性关系。赵某跟我说他决定改了，我打算给他一个机会，就没有报警。
5、案发现场照片，证明案发现场情况。
6、诊断证明书及病历，证明祖×"双手切割伤、拇长屈肌腱断裂（左）、指神经损伤（双手、拇指）、左中指皮肤缺损、双手多发皮裂伤"，于2013年8月5日急诊。
7、法医学人体损伤程度鉴定书，北京市朝阳区公安司法鉴定中心于2013年9月30日检验，经鉴定，祖×身体所受损伤属轻伤（偏重）。
8、到案经过及公安机关出具的工作记录，证明2013年8月15日23时许，祖×到所报警称其继父赵某自2006年10月至今多次以言语恐吓、殴打等方式对其进行了强奸，民警赶赴白家楼村将赵某抓获，于2013年8月16日00时00分将赵某拘传至高碑店派出所。经讯问，赵某对强奸事实供认不讳。
9、公安机关出具的网上比对工作记录，证明赵某非网上在逃人员。
10、公安机关出具的工作记录，证明2013年8月16日11时许，嫌疑人赵某在朝阳区朝青汇商场逃避民警时自行将右手腕摔伤致骨折。
11、110接处警记录，证明2013年8月15日19：31：41，姚×报警称在白家楼发生家庭暴力。
12、被告人赵某在公安机关的供述，对公诉机关指控的事实供认不讳。
13、被告人赵某的身份材料，证明其出生日期、户籍地等身份情况。
14、（1990）朝刑字第420号刑事判决书及释放证明书、（1996）宣刑初字第133号刑事判决书、治安管理处罚审批单、裁定书，证明被告人赵某曾因犯盗窃罪于1990年7月31日被判处有期徒刑三年六个月，于1993年9月30日刑满释放；曾因犯故意伤害罪于1996年5月20日被宣武区法院判刑四年，2000年5月2日刑满释放；曾因赌博于2003年2月17日被北京市公安局朝阳分局治安拘留三天。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人赵某利用教养关系，长期以暴力、胁迫手段对尚未成年及成年后的继女多次实施强奸行为，并将被害人殴打致轻伤（偏重），其行为给被害人的身心健康造成了很大伤害，社会危害性大，属情节恶劣，应该在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项、第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人赵某犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）赵某认为量刑过重，请求二审法院依法改判。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：上诉人赵某利用与被害人的教养关系，采用暴力、胁迫手段多次强行与妇女发生性关系，情节恶劣，其行为已构成强奸罪；其持刀伤害他人并造成一人轻伤的后果，该行为已构成故意伤害罪，依法均应予以惩处。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
一、对同一名被害人多次实施强奸、奸淫行为，能否认定为"情节恶劣"
《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定："强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(一)强奸妇女、奸淫幼女。情节恶劣的;(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;(三)在公共场所当众强奸妇女的;(四)二人以上轮奸的;(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。"但对于"强奸妇女，奸淫幼女一人多次的"未明确规定为加重处罚情节。该情节是否属于"情节恶劣"的情形，实践中存在争议。
第一种意见认为，强奸妇女、奸淫幼女一人多次，特别是奸淫幼女一人多次的，会给被害人带来更深的伤害，与"强奸妇女、奸淫幼女多人"的情节相比，同样体现了被告人较大的社会危害性和主观恶性，可将该情节当然地理解为"强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣"的情形，从而对被告人在加重处罚的量刑幅度内进行处罚；另外参照1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第四条第一款第二项的规定：强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的，属情节特别严重。因此司法实践中对多次强奸同一被害人的，可认定为情节恶劣，应适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（一）项处十年以上有期徒刑。第二种意见认为，新刑法实施后，该解答即自动失效，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，被告人仅是对同一被害人多次奸淫，不属于该条第三款第（二）项的强奸妇女、奸淫幼女"多人"，不应处十年以上有期徒刑。第三种意见认为：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣主要包括：......长期多次对×一妇女进行强奸的......等等。换言之，多次对同一名被害人实施强奸、奸淫的，要达到"情节恶劣"的程度，还需有被告人"长期实施"的限定条件。第四种意见认为，因司法实践的复杂性，判断是否属于"情节恶劣"，应结合案件具体事实、情节综合判断。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称性侵意见）第25条从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面对强奸未成年人犯罪的从重处罚情节做了明确的规定，司法实践中，可综合考虑上述所列情形，认定强奸行为是否属于"情节恶劣"。
我们认可上述第三种观点，具体理由如下：
（一）《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款未将强奸、奸淫"多次"与"多人"并列规定，说明立法乃有意对待区别。前者系针对同一名被害人实施，侵害对象单一，而后者的侵害对象多人，社会危害性更大、社会影响更为恶劣。一般来说，强奸、奸淫同一名被害人三次以上的社会危害性并不必然达到应判处十年以上有期徒刑以上刑罚的严重程度，故将"强奸妇女、奸淫幼女一人多次"当然的认定为"情节恶劣"，与立法原意不符。性侵意见第25条亦将"多次实施强奸犯罪"明确为从重处罚情节，而非加重处罚情节。
（二）如前所述，强奸同一被害人三次以上的社会危害性程度，并不必然达到应判处十年以上有期徒刑以上刑罚的严重程度。反过来说，《中华人民共和国刑法》虽然不再明确将多次对同一被害人实施强奸行为列为情节恶劣的情形，但同时在二百六十三条第三款第（一）项中规定了情节恶劣，赋予了司法人员在具体案件中具体的裁量权，这意味着法律认可了对同一人多次实施强奸行为有被认定为情节恶劣的可能性，而且多次对同一人实施强奸行为的社会危害性与实施一次强奸行为的社会危害性肯定是不能相提并论的。将多次对同一被害人实施强奸行为排除在情节恶劣的范围外显得过于绝对。
（三）由于法律并未对何为情节恶劣做出相应规定，而司法实践中对同一人实施多次强奸行为的案子层出不穷，不同的法院、不同的法官对此类案子的处理也不尽相同，导致裁判结果不一，严重损坏了法院裁判的权威性和公正性，损坏了被告人及被害人的权益。因此，应该确定一个更为明确的标准，增加实践当中的可操作性。第四种意见认为判断是否属于"情节恶劣"，应结合案件具体事实、情节综合判断，仍然没有解决司法实践中认定不一的缺点，并不是解决问题的办法。在当前强奸案件高发，尤其是性侵未成年人案件高发的情况下，为多次强奸同一被害人确立一个认定情节恶劣的具体标准，从而更好地打击此类犯罪显得尤为迫切。笔者建议，长期多次对同一名被害人强奸、奸淫，对被害人的身体特别是心理会造成极大的伤害，甚至会影响被害人终生，危害程度较一般的对同一名被害人多次强奸、奸淫更深、更恶劣，将该情形列为"情节恶劣"合理，据此确定了量刑幅度后，犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等情节可作为量刑情节在该量刑幅度内予以考虑，此处的"长期"，要求行为人在×段时间内连续实施犯罪行为，且实施犯罪的时间较长，不单单"多次"。可借鉴《中华人民共和国刑法》中其他犯罪对多次的限制条件，可认定长期指一年以内。侵害未成年人的，要比照侵害成年人犯罪从重处罚，同时，针对未成年人犯罪的特点，维护未成年被害人的合法权益，除了依法严惩被告人之外，还要依法保障被害人及其法定代理人的程序权利和隐私权，在诉讼过程中要听取被害人及其法定代理人的意见。
本案被告人赵某在长达近7年的时间里，多次对被害人实施强奸行为，属于情节恶劣，应该在十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的法定刑幅度内量刑。同时，一、二审法院充分考虑到被告人赵某利用与被害人之间的教养关系以及强奸的频率、给被害人造成的身心伤害及社会影响，同时听取了被害人本人及其原法定代理人的意见，将被告人赵某多次奸淫祖×的行为认定为强奸罪的加重情节并依法判处被告人有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年的判决是正确的。
二、法院判决能否超出公诉机关指控的法定刑幅度
关于人民法院是否享有变更指控法定刑幅度权，在法学理论界和实务界都存在较大的争议，主要有肯定说、否定说和折衷说等观点。肯定说认为法院作为审判机关完全有权改变公诉机关指控的法定刑幅度；否定说认为法院改变公诉机关指控的法定刑幅度违背了法院被动、中立的现代司法理念，应予否定;折衷说则认为法院在一定条件下可以变更指控法定刑幅度。
我们认为，法院超出公诉机关指控的法定刑幅度去量刑，属于法院行使自由裁量权的一部分，不能认定为违反法律规定。法院被动、中立的现代司法理念，是指刑事诉讼中法院的判决要围绕指控的事实来展开，不能审理超出指控范围的事实，即使在审理过程中发现被告人有其他违法犯罪行为没有被指控的，也只能建议公诉机关或者公安机关予以立案侦查，并不能直接就该部分事实作出裁决。在公诉机关指控的事实基础之上，法院有权自主决定具体案件的性质认定和量刑，选择合适的法定刑幅度应当然的视为法院量刑权的一部分，这并不违背法院被动、中立的司法理念。同时，从《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条和第十二条之规定看，法律规定有权确定被告人有罪的机关是人民法院，只有人民法院有权代表国家对被告人的行为作出法律评价。该法第一百九十五条第一款第（一）项也规定：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。而且最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百四十一条第一款第（二）项规定："起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。"这说明了法院有权依照案件审理后认定的事实情况作出与起诉罪名不同的定性。每个罪名的量刑幅度都不尽相同，既然法院有权作出与公诉机关指控罪名不同的定性判断，那么也必然可以根据审理认定的罪名选择相应的不同的法定刑幅度，也意味着法院可以在不同的法定刑幅度内确定量刑。
本案中，合议庭考虑到公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控赵某犯强奸罪的法定刑幅度有误，为了准确对赵某的行为予以评价，使其得到应有的惩罚，法院变更了公诉机关指控的法定刑幅度，而认定赵某的强奸行为情节恶劣，这样做是符合程序法和实体法的规定的，体现了罪刑法定和罪刑相适应的原则，实现了本案的实体公正。
需要指出的是，本案审理过程中为了进一步保障公诉机关和被告人在刑事诉讼中的公诉权和辩护权，尤其是被告人的辩护权而采取的一些程序性做法也是值得提倡的。建议在人民法院决定变更公诉机关指控的法定刑幅度时，增加告知程序。法院可以通过一定的形式将欲变更的法定刑幅度通知控辩双方，给予双方一定的准备时间；然后重新开庭，让控辩双方就法院拟变更的法定刑幅度发表意见；最后在此基础上确定合适的法定刑幅度，并作出判决。这样既能体现法院的独立审判权，又尊重了公诉机关的公诉权和被告人的辩护权，也保证了刑事诉讼法辩论原则和辩护原则的充分实现。
（温国帅）