（一）首部

1.判决书字号：北京市东城区人民法院（2014）东刑初字第00816号判决书。

2.案由：职务侵占。

3.诉讼双方：
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员李龙。
被告人：王某，男，1975年6月17日出生，汉族，原北京中强泵阀科技有限公司销售经理。
辩护人：王军，北京市博友律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马晓宇；代理审判员：吴丽芳；人民陪审员：柏德元。

6.审结时间：2014年11月5日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人王某于2011年6月间，代表北京中强泵阀科技有限公司以650元的单价向北京六建集团公司第三分公司出售型号为DN25的热量表65块。2012年1月，被告人王某向北京六建集团公司第三分公司隐瞒其已离职的情况，并谎称上述热量表系其个人所供应，以此骗取货款共计人民币42 250元。被告人王某于2014年3月6日经北京市公安局东城分局经侦支队民警电话传唤到案，涉案款项已全部退缴。公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解等相关证据。公诉机关认为，被告人王某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物且数额较大，其行为构成诈骗罪，提请本院依法判处。

2.被告人辩称
被告人王某对公诉机关指控的罪名不持异议。
被告人王某的辩护人提出如下辩护意见：（1）对被告人王某犯诈骗罪不持异议；（2）被告人的行为造成的损失不大、社会危害性小；（3）被告人系初犯、偶犯，如实交代罪行，认罪态度好，且主动退赔；（4）请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：被告人王某在北京中强泵阀科技有限公司（以下简称中强公司）担任销售经理期间，于 2011年4月代表中强公司从北京德宝豪特能源科技有限公司（以下简称德宝公司）购买65块型号为DN25的热量表，按单价450元人民币售予北京六建集团公司第三分公司（以下简称六建三分公司），后其对六建三分公司谎称该表系其个人所供应，并将热量表的销售单价更改为650元。被告人王某从中强公司离职后于2012年1月向六建三分公司领取上述热量表货款人民42 250元。被告人王某后经北京市公安局东城分局经侦支队民警电话传唤到案，涉案款项已追缴在案。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人王某的供述，证实其在中强公司做销售经理期间，于2010年11月与六建三分公司签订购销合同，六建三分公司需要DN25热量表。2011年4月份，其代表中强公司从德宝公司购买了65块DN25热量表。2011年6月份，其将该表送至六建三分公司工地，其开具的中强公司销售单上DN25热量表的单价是450元，65块总价29 250元。之后，其跟六建三分公司仓库管理员沈某说热量表的价格有调整需要更改销售单，进而将新销售单上单价改为650元、总价改为42 250元，并告诉六建三分公司材料员张某热量表的业务和中强公司没有关系，让张某将钱直接给自己。2011年8月，其从中强公司离职。2012年1月，张某将该款以转账支票转给王某，王找朋友通过北京金恒华通商贸公司将支票提现并交税，还让该公司给其开具发票。
2.证人石某（系中强公司业务员）的证言，证实中强公司于2010年11月与六建三分公司签订了购销合同，商品的采购及送货事宜均由王某负责，结账是以给工地的送货单为准。2011年8月王某离职后，公司委派其进行后续的结账工作，根据公司财务的送货单，六建三分公司还有65块单价为450元的DN25热量表未付款，但对方收货员沈某却称，中强公司送货单已被王某撕掉，工地使用的热量表系王某自行掏钱从他处购买。沈某提供的销售单显示热量表单价为650元、总金额42 250元，其他则与中强公司的销售单内容一致。六建三分公司将货款42 250元以转账支票方式给了王某，支票的收款人是北京金恒华通商贸有限公司。之后其去六建三分公司工地核对热量表的出厂编号发现，工地使用的热量表就是中强公司所购买的。
3.证人沈某（系六建三分公司原库管收货员）的证言，证实六建三分公司与中强公司签订了购销合同，根据施工需要进货，对方是王某负责谈业务。65块DN25型热量表是按照六建三分公司要求由王某送来的，王说这表没有通过中强公司，是他自己掏钱从外面购进。过了一段时间，王找其说要改一下这热量表的送货单，其以为是单价写错了，当面把之前的送货单撕掉重新填写了一张，新单子上只有单价和总额改了，其他的都没变。王某给六建三分公司提供了热量表的发票，但是发票上的付款单位是金恒华通公司，之后六建三分公司将热量表款的支票给了王某。
4.证人张某（系六建三分公司材料员）的证言，证实其公司于2010年11月与中强公司签订购销合同，中强公司代表是王某，公司根据工程需要DN25热量表，其告诉王某后，王说中强公司没有DN25热量表，但是有路子可以不通过公司自行购买。王报价DN25热量表是650元一块，65块的总价为42 250元，热量表送来后其公司就正常使用了。付这笔货款是根据王先前提供发票上的收款单位开具的转账支票，收款人北京金恒华通商贸公司和王是什么关系其并不知晓。
5.企业法人营业执照，证实中强公司的工商登记情况。
6.报案材料，证实中强公司报案的情况。
7.到案经过，证实被告人王某经公安机关电话传唤到案的情况。
8.扣押清单，证实在案扣押被告人王某人民币42 250元。
9.中强公司出具的证明，证实该公司与北京金恒华通商贸有限公司和北京市国华顺通五金建材商店无业务往来；北京市公安局东城分局出具的工作说明，证实经电话联系六建三分公司人员，其答复被告人王某在中强任职期间只给工地送过一批65块DN25热量表。
10.劳动合同、解除劳动合同协议书，证实被告人王某于2010年7月份入职中强公司、2011年8月份离职；工资领取确认表，证实被告人王某任职期间领取工资的情况。
11.购销合同，证实2010年11月被告人王某代表中强公司与六建三分公司签订六建建筑工地所需商品的买卖合同，其中包括涉案热量表；工业品买卖合同，证实2011年4月被告人王某代表中强公司从德宝公司购买65块DN25热量表。
12.工商银行对账单及支票存根，证实被告人王某从中强公司支取了购买65块DN25热量表的款项。
13.销售单，证实六建三分公司购买DN25热量表，其中被告人王某留存在中强公司的销售单为单价450、数量65、总金额29 250元，其提供给六建三分公司的销售单为单价650、数量65、总金额42 250元，且送货单位签章为北京金恒华通商贸有限公司。
14.发票、工商银行转账支票及存根，证实六建三分公司根据被告人王某所提供的发票内容，将65块DN25热量表款人民币42 250元转账至北京金恒华通商贸有限公司，被告人王某为领取人。
15.北京市计量检测科学研究院检定证书，证实中强公司从德宝公司购买的65块DN25热量表，经检定均为合格。
16.视听资料，证实中强公司员工前往六建三分公司工地核查热量表编号的情况。
17.户籍材料，证实被告人的身份情况。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人王某身为公司人员，利用其担任公司业务员以及代表中强公司与德宝公司、六建三分公司购销热量表的职务便利，将所经手的由中强公司购买并售予六建三分公司的热量表，对外谎称系其个人所购买，从而达到非法侵占中强公司财务的目的，其行为已构成职务侵占罪，数额较大，应依法予以惩处。本案中，被告人王某具有将中强公司财物非法占为己有的故意，而非骗取六建三分公司财物的故意；被告人虽然存在对六建三分公司虚构事实、隐瞒真相的行为，但该行为仅系被告人通过职务上的便利侵占中强公司财物行为的一种方式和手段，被告人犯罪的对象系中强公司财物而非六建三分公司财物；被告人向六建三分公司收取热量表货款时虽已不再具有中强公司业务员身份，但其实施职务侵占行为的时间应当是自其向六建三分公司谎称热量表系个人购买开始，离职后收取货款的行为系职务侵占行为的一部分，离职行为并不影响其职务侵占行为的认定。因此，公诉机关指控被告人王某犯诈骗罪的罪名不当，法院依法予以纠正。辩护人关于被告人犯诈骗罪的辩护意见，法院亦不予采纳。辩护人关于被告人系初犯、主动赔偿损失、认罪态度较好等相关辩护意见，法院予以采纳。鉴于被告人经公安机关电话传唤到案、当庭能如实供述犯罪事实、且积极退缴赃款，故对其从轻处罚并依法宣告缓刑。被告人王某侵占的中强公司应收货款人民币29 250元，应依法予以发还，另有人民币13 000元系其犯罪非法所得，应依法予以没收。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十五条，第七十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、随案移送的案款发还北京中强泵阀科技有限公司人民币二万九千二百五十元，剩余人民币一万三千元依法予以没收。

（六）解说
本案例主要涉及两个问题，分别是职务侵占罪和诈骗罪的区分以及犯罪数额的认定。
1.职务侵占罪和诈骗罪的区分
根据我国刑法的相关规定，职务侵占罪系指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的行为；诈骗罪系指以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从犯罪客观方面来看，职务侵占罪一般表现为行为人利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，其方法包括窃取、骗取、侵吞等等。其中，行为人通过骗取的方式实现职务侵占显然与诈骗罪中以虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有公私财物相类似。实践中，当出现行为人采用虚构事实、隐瞒真相等方式非法占有单位财物的情形时，司法机关如何对其进行罪名认定尚存在一定的认知和理解差异。结合本案事实和证据，现就实务中正确区分职务侵占罪和诈骗罪提出如下意见：
第一，从犯罪主体进行区分。职务侵占罪的主体是特殊主体，其必须是公司、企业或者其他单位的人员，而诈骗罪的主体则是一般主体。一般而言，构成职务侵占罪应当在身份上具有特殊性，即犯罪时具有公司、企业或者其他单位的人员的身份。司法实践中存在争议的是行为人从原单位离职后的身份认定问题。例如，本案中被告人王某从六建三分公司收取热量表货款的行为发生在其从中强公司离职之后，那么是否可以以被告人收取货款时不具有中强公司员工身份而认定其诈骗？事实上，单纯以不再具有单位员工身份而简单否定构成职务侵占罪显然不合理、不科学，而应当视案件具体情形的不同予以分别处理。在本案中，被告人王某系利用其担任中强公司业务员的职务便利来实际获得对65块热量表的控制权，继而对六建三分公司谎称热量表系个人自行购买，要求六建三分公司直接和其进行货款交付。上述行为均发生在被告人具有中强公司员工身份期间，被告人购买、控制以及向六建三分公司以个人名义销售65块热量表等一系列行为与其当时所具有的中强公司职务身份不可分离，仅仅是最后收取热量表货款时其不再具有中强公司员工身份，显然不宜以此为由否定被告人职务侵占的事实。此外，司法实践中还存在一种常见情形是：被告人离职的事实相关业务单位并不知晓，被告人原单位亦没有及时通知相关业务单位有关人员变动事项，导致业务单位依然按照交惯例对被告人进行货款交付，这种情形应当对被告人认定为职务侵占而非诈骗，被告人离职后收取货款的行为应当视为其离职前职务行为的自然延伸。
第二，从犯罪主观方面进行区分。本案中，认定被告人王某系犯职务侵占罪还是诈骗罪的一个重要考虑因素就是对其犯罪主观方面进行有效区分。通过被告人王某的供述可以看出，其自始至终都是以侵占中强公司财物为目的，并不存在骗取六建三分公司财物的主观故意。与此相印证的是，通过六建三分公司有关员工的证言同样可以看到，六建三分公司对其与被告人王某的热量表销售交易并不存在异议，其支付王某相应货款的行为亦并非基于错误意思表示。
第三，从犯罪客观方面进行区分。职务侵占罪的行为模式大致为：行为人基于职务便利而获得对单位财物的处分权--行为人实施侵吞、骗取、窃取等方式--行为人将单位财物占为己有--单位遭受财物损失。诈骗罪的行为模式则为：行为人实施欺骗行为--被害人陷入认识错误--被害人基于认识错误处分财物--行为人获得对财物的控制--被害人遭受财产损失。通过对比二者的犯罪模式不难看出，对于同样是通过骗取的方式来实现对财物的非法占有，职务侵占罪中骗取行为实施之前行为人已然基于职务便利而获得对财物的经营、管理或者经手等处分权，一定程度上形成了对财物的控制，而诈骗罪中骗取行为实施之前行为人并不具有对任何财物的控制和处分权。在本案中，被告人王某确实对六建三分公司存在编造事实、隐瞒真相的行为，但是在被告人实施上述行为之前，其已经基于中强公司业务员的身份便利，形成了对65块热量表的实际控制，其对六建三分公司的欺骗行为仅是作为非法占有中强公司财物的方式和手段之一。本案的基本事实是：被告人王某在担任中强公司业务员期间，利用职务便利将公司打算以公司名义销售给六建三分公司的65块热量表非法占为己有，并向六建三分公司谎称该批热量表系其个人自行购买，要求六建三分公司直接与其个人进行货款支付，最终在离职后向六建三分公司收取货款。显然，对被告人王某应当以职务侵占罪而非诈骗罪予以追究。
2.犯罪数额的认定
本案中，检察机关以诈骗罪对被告人王某提起公诉，并据此将犯罪数额认定为42 250元，即65块热量表、单价650元。在法院依法对检察机关起诉罪名进行纠正后，准确认定本案犯罪数额的关键就在于如何确定热量表的单价。本案中，被告人王某最初向六建三分公司提供的送货单上载明单价为450元，后其将原销售单撕毁并重新填写一份载明单价为650元的送货单。据此，对于本案犯罪数额的认定，是以单价450元还是650元更为适宜？回答上述问题，还是应当立足于本案的罪名认定以及基本事实。基于被告人王某犯职务侵占罪的认定，被告人的犯罪对象是中强公司的财物而非六建三分公司的财物，即为中强公司打算以单价450元销售给六建三分公司的65块热量表，因此本案犯罪数额的认定还是应当以单位450元、总价29 250元为宜，被告人王某所得的另外13 000元应当视为犯罪非法所得予以没收。
（吴丽芳）