（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：山东省利津县人民法院（2013）利民初字第1034号判决书。
二审判决书：山东省东营市中级人民法院（2014）东民一终字第65号判决书。

2．案由：工伤保险待遇纠纷。

3．诉讼双方
原告（上诉人）：马某。
委托代理人端瑞，东营正大法律服务所法律工作者。
委托代理人张振和，系原告马某的丈夫。（一审代理人）
被告（被上诉人）：三阳纺织有限公司。
法定代表人徐云亭，董事长。
委托代理人谷艳超，山东广道律师事务所律师。（一审代理人）
委托代理人朱丽婷，山东广道律师事务所律师。（二审代理人）

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：山东省利津县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张巍；代理审判员：高慧；代理审判员：魏芬。
二审法院：山东省东营市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：聂燕；代理审判员：王辉、崔海霞。

6．审结时间：
一审审结时间：2014年1月15日。
二审审结时间：2014年5月20日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
原告马某诉称，2009年原告到被告单位从事保洁工作。2011年12月29日下班后，乘坐陈某1驾驶的鲁ESXXXX轿车回家途中，经利津县城津六路与利六路路口南时发生交通事故。原告受伤后被立即送到利津县中心医院住院治疗15天，被诊断为：闭合性胸腹外伤、脾破裂、左侧多发性肋骨骨折、颅脑损伤和面颅多发骨折。后劳动部门认定原告为工伤，经东营市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为六级伤残。2013年6月5日，原告提出工伤待遇劳动争议仲裁，利津县劳动人事争议仲裁委员会作出利劳人仲案字（2013）第53号《仲裁裁决书》，原告对该裁定不服。现请求法院依法判令被告支付医疗费13581.84元、住院护理费888.20元、住院伙食补助费255元、停工留薪期工资10911.60元、一次性伤残补助金29097.60元、鉴定费250元，共计54984.24元，并负担本案诉讼费用。
被告三阳纺织有限公司辩称，认可原告主张的一次性伤残补助金29097.60元。医疗费13581.84元已经由交通事故肇事一方承担。护理费无事实与法律依据。停工留薪期工资被告已支付了8800元。鉴定费原告应提交证据予以证明。

2．一审事实和证据
利津县人民法院经公开审理查明，2009年起，原告马某到被告三阳纺织有限公司干保洁工，双方曾签订过劳动合同。2011年12月29日18时15分许，原告马某下班后乘坐陈某1驾驶的鲁ESXXXX轿车在回家途中，与王某发生交通事故，致使原告马某与陈某1受伤。该事故经利津县公安局交通管理大队认定，原告无责任。事故发生后，原告与陈某1被送往利津县中心医院住院治疗，原告被诊断为闭合性胸腹外伤、脾破裂、左侧多发性肋骨骨折、颅脑损伤和面颅多发骨折，住院15天，支付医疗费27164.29元，陈某1支付医疗费107799.51元。后利津县人民检察院指控交通事故中肇事方王某犯交通肇事罪，并向本院提起公诉。本院于2012年6月26日对该案刑事附带民事部分进行调解，并作出（2012）利刑初字第45号刑事附带民事调解书，内容为：1、被告人王某自愿赔偿附带民事诉讼原告人陈某2、张某1、张某2、陈某3、马某各项经济损失现金11万元；以上款项于2012年6月26日通过本院一次性过付。2、被告人王某自愿将报废车辆重型半挂牵引车一辆作价3.5万元，抵顶给附带民事诉讼原告人陈某2、张某1、张某2、陈某3、马某共同所有；3、附带民事诉讼原告人自愿放弃对被告人王某的其他诉讼请求。
2013年1月25日，利津县人力资源和社会保障局认定原告因交通事故所受伤害为工伤。2013年5月8日，东营市劳动能力鉴定委员会出具东劳鉴字（2013）320号鉴定书，认定原告马某残疾程度为陆级，无护理依赖，原告支付鉴定费250元。
因原、被告对工伤待遇产生争议，原告向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付相关工伤保险待遇。2013年3月11日，该仲裁委员会作出利劳人仲案字 [2013] 第53号仲裁裁决书，裁决：1、依法解除马某与三阳纺织有限公司之间的劳动关系。2、三阳纺织有限公司向马某支付一次性伤残补助金29097.60元、住院伙食补助费255元、停工留薪期工资10911.60元、共计40264.20元。3、马某要求三阳纺织有限公司支付医疗费、住院护理费、劳动能力鉴定费、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求不予支持。4、马某要求仲裁费由三阳纺织公司承担的请求不予支持。原告马某不服该仲裁裁决提起诉讼。
另查明，被告未给原告缴纳工伤保险费。原告自2011年1月至12月实发工资分别为1215元、1705元、1550元、1550元、1555元、1540元、1605元、1550元、1598.30元、1555元、1598.3元、1545元，月平均工资为1547.22元。2011年东营市地方在岗职工月平均工资为3031元。
上述事实有下列证据证明：
1、原告提交的道路交通事故认定书
2、利津县中心医院住院病案、住院收费专用票据
3、刑事附带民事调解书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书、仲裁裁决书、鉴定费收据及被告提交的工资表12张

3．一审判案理由
利津县人民法院经审理认为，原、被告之间存在劳动关系，原告在2013年6月提出工伤待遇劳动争议仲裁时已年满50周岁，达到了法定退休年龄，其劳动合同应予终止，故被告不应支付一次性工伤医疗补助费和一次性伤残就业补助金。原告在下班途中，受到非本人主要责任交通事伤害的，应当享受工伤保险待遇。因被告未依法为原告缴纳工伤保险费，发生工伤事故时，应由被告赔偿原告因工伤所产生的各项损失共计31459.20元。

4．一审定案结论
利津县人民法院依照中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第六十四条、参照《山东省贯彻＜工伤保险条例＞实施办法》第二十五条第四款之规定，做出如下判决：
1、终止原告马某与被告三阳纺织有限公司之间的劳动关系。
2、被告三阳纺织有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告马某：1、一次性伤残补助金29097.60元、2、停工留薪期工资2111.60元。3、鉴定费250元，共计31459.20元。
3、驳回原告马某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人诉称：原审判决终止马某与三阳纺织有限公司之间的劳动关系错误。该判决内容违背"不告不理"的审理原则，一审应上诉人的诉求进行审理，而上诉人并未对终止劳动关系提出诉求，一审法院不应就未诉事由进行审查和判决。

被上诉人辩称：1、上诉人在2013年6月申请工伤保险待遇劳动争议仲裁时已提出与被上诉人解除劳动关系的请求，且被上诉人也同意与上诉人解除劳动关系，因此上诉人与被上诉人之间的劳动关系已解除。2、到2013年5月8日定残日，上诉人已达到法定退休年龄，且在2013年6月申请劳动争议仲裁时也提出与被上诉人解除劳动关系的请求，符合法定解除劳动关系的情形。3、既然上诉人已达到法定退休年龄，就应当享受基本的养老保险待遇，而无权在解除劳动关系后再向被上诉人主张伤残津贴、工伤待遇。

（四）二审事实和证据
东营市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
东营市中级人民法院经审理认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定："劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。"根据该规定，法院在审理劳动争议案件时应该就劳动者仲裁时的仲裁请求进行全面审理，但是在劳动者起诉时明确表示改变诉讼请求后，法院依然就劳动者的仲裁请求进行审理违背了当事人有权对自己的权利进行处分的原则。因此，原审法院在上诉人马某在诉讼阶段明确表示不再主张解除劳动关系的情况下，不应对上诉人马某与被上诉人三阳纺织有限公司之间的劳动关系是否解除或终止进行审理并做出判决。

（六）二审定案结论
东营市中级人民法院依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，作出如下判决：
1、维持利津县人民法院（2013）利民初字第1034号民事判决第二项。
2、撤销（2013）利民初字第1034号民事判决第一项。

（七）解说
本案涉及两个问题，第一个问题是，当事人主张了民事赔偿，还能否主张工伤待遇﹖第二个问题当事人在民事赔偿中放弃部分民事权利，能否再主张工伤待遇。
（一）相关法律及司法解释对第一个问题的规定及理解
目前，处理工伤保险问题最基本的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》。对工伤保险赔偿和民事赔偿之间的关系问题，《工伤保险条例》没有做出明确的规定。根据劳动部1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定，其对道路交通事故中民事赔偿与工伤保险的关系采取的是补充模式，职工先按照有关规定获得民事赔偿，如果民事赔偿低于工伤待遇的，则可以要求企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。但是根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，该试行办法因被《工伤保险条例》取代而失效。同样的，《道路交通事故处理办法》中第43条曾有规定，职工在获得民事赔偿后，仍然可以要求享受工伤保险待遇，其待遇水平依据有关部门的规定来确定。当然，该法已被《道路交通安全法》取代，该规定业已失效。
关于处理工伤保险补偿与侵权损害赔偿的法律我国目前主要有：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条："属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。"第十二条："依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持"。2002年颁布的《安全生产法》第四十八条规定："因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求"。2002年5月1日起施行的《职业病防治法》第五十二条规定："职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求"。《侵权责任法》仅对用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的情形做了规定，但对工作人员因执行工作任务而自己受到伤害和被第三人造成伤害的处理并没有作出明确的规定。
《人身损害赔偿解释》的规定对民事赔偿与工伤保险关系的规定不是很明确，因此对此规定有不同的理解，根据最高人民法院对该解释的理解与适用的说明，对非因第三人侵权导致的工伤损害情形采用免除模式，即工伤事故属于用人单位责任的，劳动者只能请求工伤待遇，不能对单位通过民事诉讼获得双重赔偿；对因第三人侵权导致的工伤损害情形则采用兼得模式，即对因第三人侵权行为受伤的职工，可以享受双重赔偿。最高人民法院陈现杰法官认为："对工伤保险与民事损害赔偿的关系按照混合模式加以规范。混合模式的实质，就是在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事损害赔偿。但如果劳动者遭受工伤是由于第三人的侵权行为造成，第三人不能免除民事赔偿责任"。这种观点很大程度上影响了《人身损害赔偿解释》施行以来的司法裁判。而从《安全生产法》和《职业病防治法》两部法律中，可以看出受到损害的工作人员同时享有工伤保险赔偿请求权和民事赔偿请求权，二者存在先后顺序且互不排斥。从上述旧法和新法的具体规定以及实务界的观点看，法律条文对此问题的规定比较模糊，条文之间的规定不一致，司法实践中对此问题的处理也存在相当大的争议。
因第三人侵权行为受到损害的工伤赔偿案件的处理
在工作人员因执行工作任务而被第三人造成损害的场合，现阶段，对此有规定的只是人身损害赔偿解释第十二条第二款，但该款用语不明，实务中有认为是兼得模式。笔者认为，此处应理解为选择模式。理由是：如果此情形下采用兼得模式有违社会公平原则。采用兼得模式的结果必然是同样的工伤事故造成同样的损害，仅仅因是否有第三人的介入，而使得受害劳动者受到不同的赔偿，这在受害劳动者之间显然有失公平。因第三人侵权所致的损害，应由权利人选择工伤保险给付或者选择请求普通人身损害赔偿。此时发生的两种请求权并非真正意义上的竞合，而是两种不同的法律关系情形下，由立法对其做统一的规范。赋予工伤保险经办机构对第三人的追偿权。有了这一追偿权，第三人也就不会对自己的侵权行为逍遥法外，而保险基金也会因有了追偿权而维护不特定的被保险人的利益。
（二）第二个问题是实践中遇到的新问题，虽然法律法规没有明确规定，但依据法理，从保护劳动者合法权益出发，原告的诉讼请求应得到法律的支持。
劳动部发布的《企业职工工伤保险试行办法》第28条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：
(一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴)。
(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分。江苏省人民政府关于《江苏省城镇职工工伤保险规定》第22条规定，同一工伤事故兼有民事赔偿，包括交通事故赔偿的，按照先民事赔偿，后工伤保险支付待遇的顺序处理。民事赔偿已给付了医疗费、残疾用具费、误工工资(相当于工伤津贴)、残疾者生活补助费，一次性伤残补助金等，工伤保险不重复支付相应的待遇，民事赔偿支付的上述待遇标准低于工伤保险的，由工伤保险补足差额部分。
本案中，马某要求公司支付的医疗费、护理费、住院伙食补助费属双重赔偿，第三人王某虽没有按标准赔偿，但马某在刑事附带民事部分调解时，已明确放弃要求第三人其他赔偿，马某的弃权行为应成为其向公司主张工伤待遇的障碍。
（张巍　赵钟静）