一、首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2014）丰刑初字第2242号。

2、案由：贩卖毒品、非法持有毒品

3、诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院，代理检察员张洪业
被告人：张某，男，1993年5月3日出生，农民；因本案于2014年7月11日被逮捕。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡洋；人民陪审员：李煜昌、韩阳琴。

6、审结时间：2014年12月5日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控称
2014年5月底至6月5日，被告人张某受王某某（在逃）指使在本市大兴区一出租房内为王某某看管毒品。
2014年6月5日，被告人张某协助王某某（在逃）、吴某某（另案起诉）在本市丰台区小井桥东南角处路边，以人民币2300元的价格向张某贩卖甲基苯丙胺4.58克。民警抓获张某后，当场在张某暂住地起获甲基苯丙胺155.36克（其中80.72克含量为63.1%）。

2、被告人张某辩称
其对起诉书指控其犯非法持有毒品罪不予认可。张某辩称，虽然其住在王某某家，但民警在王某某家起获的毒品不是他的，毒品所有人是王某某；其只知道王某某家冰箱的茶叶盒里有毒品，但对在主卧和次卧起获的毒品不知情。

三、事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：2014年5月底至6月初，被告人张某在王某某（另案处理）的暂住地本市大兴区旧宫附近一二层出租房内居住，并负责为王某某看管房屋内的毒品。2014年6月5日凌晨，被告人张某协助王某某（另案处理）、吴某某（另案起诉）向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，吴某某在本市丰台区小井桥东南角处路边与张某进行毒品交易时被民警查获，当场起获毒品甲基苯丙胺4.58克。后吴某某带领民警到王某某、张某的暂住地将张某查获，民警在该房屋客厅冰箱里的两个茶叶桶内和次卧一个鞋盒里的药盒内起获毒品甲基苯丙胺共计150.04克（其中80.72克含量为63.1%）。
上述事实有下列证据证明：
1、证人吴某某的证言及辨认笔录证实：2014年6月5日，王某某指使吴某某至王某某的暂住地冰箱内的红盒里取5克冰毒送至丰台区小井桥附近交易。在王某某的暂住地，张某向吴某某表示其知道该项交易，告知吴某某冰毒存放的具体位置，为吴某某取出电子秤并帮助其封装冰毒。吴某某离开王某某暂住地后，在丰台区小井桥东南角路边按照电话指示和一名中年男子进行毒品交易，并收取毒资2300元（含打车费100元），后被民警抓获。后吴某某带领民警至王某某的暂住地将张某抓获。吴某某表示其在王某某的暂住地吸食过冰毒，毒品系王某某所有。
2、证人张某的证言及辨认笔录证实：2014年6月5日，张某配合警察给约购5克毒品，并抓获送毒女子吴某某的事实。
3、证人刘某某的证言及辨认笔录证实：北京市大兴区兴湖公寓8栋2单元205号是其所有，其将该处出租给老乡王某某，截至案发，王某某居住约一年，双方未签订租房协议，未收取租金。
4、北京市公安局丰台分局搜查笔录、搜查照片、扣押清单证实：民警在张某的现住地进行搜查，在客厅冰箱内、次卧一鞋盒内及主卧的小木柜抽屉内起获可疑白色晶体颗粒，涉案物品被依法扣押。
5、北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告（张某）证实：送检的4份塑料袋包装的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重28.45克；送检的6份塑料袋包装的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重80.72克，含量为63.1%；送检的3份塑料袋包装的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重40.87克；送检的1份塑料袋包装的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重5.32克。
6、北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告（吴某某）证明：送检的1份塑料袋包装的白色晶体，检出甲基苯丙胺，净重4.58克。
7、北京市公安局丰台分局西局派出所现场检测报告书证明：张某的尿样检测样本经现场检测，结果呈苯丙胺类阳性。
8、北京市公安局丰台分局西局派出所出具的工作说明证明：2014年6月5日，民警在张某暂住地进行搜查时，提取一张名为王某某的身份证复印件；后经对张某、吴某某讯问，二人供称王某某与张某共同居住，王某某有贩卖毒品的违法犯罪行为。
9、破案报告、到案经过证明：本案的破获情况及被告人到案情况。
10、被告人张某的户籍信息证明其身份情况。
11、被告人张某在公安机关的供述及辨认笔录证实：2014年6月5日，王某某的女朋友吴某某到其暂住地表示王某某让其取冰毒贩卖，张某称冰毒在冰箱里，并找出秤交给吴某某。吴某某称量5克冰毒，张某将其包装好交给吴某某并将剩余的冰毒放回冰箱。后吴某某被民警抓获，并带领民警至张某暂住地将其抓获。张某供称，其于2014年5月底知道王某某贩卖冰毒，他们住在一起，王某某让其在家帮他看管冰毒。张某称，其知道暂住地内有两处放有冰毒，一处在冰箱里上层的托架上，一个银色不锈钢茶叶罐和一个红色铁质茶叶罐，两个茶叶罐里有冰毒，另一处在其房间的桌子下方的灰色鞋盒里，有个药盒，药盒内装有冰毒，其他的冰毒放在何处其表示不清楚；该住处是王某某租住的，经常有人来此吸毒或向王某某购买毒品；张某称其吸食的冰毒是王某某提供的；其帮助王某某卖毒品，王某某管其吃住，偶尔给其几百元零花钱。

四、判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为，被告人张某无视国家法律，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚；被告人张某非法持有毒品甲基苯丙胺150余克，其行为已构成非法持有毒品罪，应予处罚，并与其所犯贩卖毒品罪实行数罪并罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人张某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的罪名成立；起诉书指控被告人张某非法持有毒品155.36克，但现有证据无法证明张某对其暂住地主卧心形铁盒内的5.32克毒品是明知的，故根据现有证据对起诉书指控的非法持有毒品的数量予以变更。被告人张某辩称其只知道冰箱的红色茶叶盒里有毒品、对其他毒品不明知的意见，经查，张某在侦查阶段的多次供述内容前后一致、稳定，均供认其知晓王某某放在客厅冰箱内和次卧鞋盒内的毒品，且对毒品位置、包装特征等细节的描述与搜查笔录、物证照片等证据可以印证，其当庭翻供，却未能做出合理解释，故对该辩解意见不予采信；被告人张某认为其不是毒品所有人、不构成非法持有毒品罪的意见，根据刑法的规定，非法持有毒品罪的持有主体并不要求一定是毒品所有人，只要行为人明知是毒品而持有即可成立本罪，故对该辩解意见不予支持。被告人张某当庭能够对贩卖毒品罪的犯罪事实予以供认，故对该罪量刑时依法对其予以从轻处罚。本案的涉案毒品已被起获尚未流入社会，故在量刑时对被告人张某酌情从轻处罚。

五、定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百四十八条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十一条，第六十四条之规定，作出如下判决：
1、张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月5日起至2022年12月4日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
2、未随案移送的红色茶叶罐一个、银白色茶叶罐一个、电子称一个、印有"保胎"字样的药盒三个、心形铁盒一个由扣押机关予以依法处理。

六、解说
本案争议焦点主要在于，案发当天张某协助王某某向他人贩卖毒品，那么在王某某、张某的暂住地内起获的150余克甲基苯丙胺应认定为张某非法持有的毒品、还是视为伙同王某某共同贩卖的毒品，张某是否构成贩卖毒品罪的共犯。
有观点认为，该行为构成贩卖毒品罪的共犯。理由是，根据最高人民法院2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》规定，"吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如果没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，一般不定罪处罚; 查获数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为处罚。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。"本案中，2014年6月5日凌晨，张某协助王某某、吴某某共同实施了贩卖毒品的行为，根据尿检结论其本人也吸食毒品，根据其供述及证人证言，其暂住地的毒品系王某某所有，张某本人供称其知晓王某某就是贩卖毒品的，并且其曾帮助过王某某向他人贩卖毒品，后来在王某某的暂住地负责看管毒品，王某某管其吃住、给其零花钱，其也可以从王某某处吸食毒品。由此可知，张某通过帮助王某某贩卖毒品获得利益，和王某某共同持有毒品用于贩卖，因此民警在其暂住地起获的毒品应计入其贩毒的数量，张某构成贩卖毒品罪的共犯，根据其在共同犯罪中的作用，应认定为从犯，王某某构成贩卖毒品罪的主犯。
笔者认为，对于该行为，张某应构成非法持有毒品罪。理由如下：第一，根据本案证据，民警在张某的暂住地起获的毒品能够确定是王某某所有，张某对该毒品只是辅助占有，并无处分权，张某听从王某某的指示才能处分毒品。第二，在案证据只能证实案发当日张某帮助王某某向他人贩卖过4.58克毒品，无充分证据证实张某在王某某家中居住期间一直帮助王某某贩卖毒品并从中获利，故不能认定张某是以贩卖为目的而持有该150余克毒品。第三，现有证据可以推定王某某暂住地的毒品是用于贩卖的，但对于张某，仅凭案发当日其协助贩卖毒品的行为，无法推定出其对于在暂住地起获的毒品皆有帮助贩卖的故意。第四，从罪责刑相适应的角度看，本案中王某某是毒品所有人、负责联络毒品交易，二人的共同贩卖毒品数量仅为4.58克，张某的辅助行为不同于其他毒品交易中的从犯，其仅是帮忙看管、拿取毒品，如以贩卖毒品罪的共犯定罪处罚，罪刑明显不相适应。
与其它多数刑事犯罪相比，毒品犯罪通常具有现场不确定、行为方式复杂等特点，这也使得对于毒品犯罪的定性及是否系共同犯罪等问题的认定方面存在较大争议。在这种情况下，适用事实推定的方法对某些案件事实予以认定，是非常必要的，其作为一种举证方法，也是为我国立法和司法所共同确认的。事实推定是指在某一事实的真伪欠缺直接证据证明而又必须得出结论的情况下，由司法人员根据已经查明的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，据以推出另一相关事实的假设。其基本法则是：第一，基础事实真实可靠;第二，经验法则公认可靠；第三，推定的结论必须排除合理怀疑; 第四，推定的结论允许当事人提出反证。在本案中，王某某暂住地存有大量的毒品甲基苯丙胺，且备有用于称量毒品的电子秤，证人均指认其就是毒品所有人，结合案发当日的交易方式及《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》的相关规定，可以推定出王某某暂住地的冰毒是用于贩卖的，但仅凭案发当日张某协助贩卖毒品的行为，无法推定出其对于在暂住地起获的毒品皆有帮助贩卖毒品的故意，故张某只在非法持有毒品的行为中与王某某存在共同的犯罪故意，张某的行为构成非法持有毒品罪。由此可见，行为人在贩卖毒品时被查获，从其身上或住处起获的毒品，是认定为贩卖毒品罪抑或非法持有毒品罪，关键在于起获的其他毒品是否有证据证明是以贩卖为目的而持有。
（李洋、胡洋）