（一）首部

1、判决书字号：广西壮族自治区临桂县人民法院（2014）临刑初字第21号判决书。

2、案由：盗窃、非法持有枪支

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区临桂县人民检察院，检察员：申佳。
被告人：周某1，男，1980年11月24日生于广西临桂县，汉族，初中文化，农民，住临桂县。因本案，于2013年3月18日被临桂县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
被告人：陆某，绰号"阿三"，男，1987年10月27日生于广西横县，汉族，初中文化，农民，住横县。因本案，于2013年3月14日被抓获，次日被临桂县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
被告人：周某2，男，1983年3月23日生于广西横县，汉族，初中文化，农民，住横县。因犯抢夺罪，于2006年6月6日被判处有期徒刑九个月。因本案，于2013年3月14日被抓获，次日被临桂县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
被告人：周某3，男，1984年12月7日生于广西临桂县，汉族，大专文化，湖南美联通通讯网络维护有限公司员工，住临桂县。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年2月5日被临桂县公安局刑事拘留，2012年3月12日被逮捕，现羁押于临桂县看守所。
被告人：黄某 ，绰号"阿五"，男，1984年3月22日生于广西横县，汉族，初中文化，农民，住横县。因本案，于2013年4月20日被临桂县公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
辩护人：黄忠东，广西桂兴律师事务所律师。
被告人：周某4，男，1985年7月10日生于广西临桂县，汉族，初中文化，农民，住临桂县。因本案，于2013年3月14日被抓获，次日被临桂县公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于临桂县看守所。
辩护人：汪泳，广西春良律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区临桂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄慧珍；人民陪审员：唐振国、黄日波。

6、审结时间：2014年7月15日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
公诉机关指控称：
一、盗窃罪
2013年1月至3月期间，被告人周某1、陆某、周某2、周某4伙同被告人黄某多次使用解锁装置开锁方法在湖南省湘乡市、桂林市象山区、桂林市七星区及临桂县城盗窃车内财物。
1、2013年1月的一天，被告人周某2、陆某携带解锁装置窜至桂林市七星区甲天下广场，窃取蔡某放在车上的苹果平板电脑一台。经鉴定，被盗电脑价值2970元。案发后，被盗电脑已被缴获发还失主。
2、2013年1月11日，被告人周某1、周某2、陆某、黄某携带解锁装置驾车流窜至湖南省湘乡市云门寺停车场，将付某放在该车内的现金200000元盗走。
3、2013年1月29日下午，被告人周某1、周某2、周某4、陆某驾乘被告人周某1桂CXXXX8福特轿车携带解锁装置窜至临桂县金水路椿记烧鹅酒店停车场，使用解锁装置，先后将刘某停放在该处的本田商务车上一台戴尔笔记本电脑和一台惠普笔记本电脑盗走及徐某停放在该处的别克车上的两台苹果平板电脑盗走。经鉴定，戴尔笔记本电脑价值1200元，两台苹果平板电脑价值分别为2362元、3587元。
4、2013年2月22日19时许，被告人周某1驾驶其桂CXXXX8福特轿车携带解锁装置在临桂县城寻找作案目标，在临桂县城太子酒店发现阳某驾驶别克轿车进入该酒店停车场，待阳某进入酒店后，被告人周某1打电话叫被告人周某4赶至现场，由被告人周某4盯住阳某确保安全后通知被告人周某1动手盗窃。被告人周某1用解锁装置打开车门后，将阳某放在车内的现金134000余元盗走。
5、2013年3月的一天下午，被告人陆某携带解锁装置窜至桂林市象山区联达广场，将魏某放在车内的一台联想笔记本电脑盗走。经鉴定，被盗的笔记本电脑价值1050元。
综上，被告人周某1盗窃三次，盗窃财物价值337149元；被告人陆某盗窃四次，盗窃财物价值211169元；被告人周某2盗窃三次，盗窃财物价值210119元；被告人黄某盗窃一次，盗窃价值200000元；被告人周某4盗窃二次，盗窃财物137149元。
二、非法持有枪支罪
2013年3月14日，临桂县公安局民警对被告人周某4位于临桂县城山水凤凰城的家中进行搜查时，查获其非法持有的仿六四手枪一支，子弹三发。经鉴定，仿六四手枪属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。

2、被告辩称
被告人周某1对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
被告人陆某对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和罪名无异议，但其提出，其系从犯，请求从轻处罚。
被告人周某2对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
被告人黄某对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人黄忠东的辩护意见是：黄某认罪态度较好，如实交代犯罪事实，没有直接参与盗窃，作用较小，应认定为从犯，其愿意退赃，有悔罪表现，建议判处有期徒刑三年。
被告人周某4对公诉机关指控其犯盗窃罪和非法持有枪支罪的罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人汪泳对起诉书指控被告人周某4犯盗窃罪的定性无异议，对被告人周某4犯非法持有枪支罪的定罪及盗窃罪的事实和量刑提出如下的辩护意见：一、公诉机关指控周某4和被告人周某1、陆某、周某2共同商定采取从网上购置汽车解锁装置开锁的方法盗窃车内财物的事实不清、证据不足。二、被告人周某4在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，具有从轻或减轻情节。三、被告人周某4积极退赔赃款，当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节。四、被告人周某4的行为不构成非法持有枪支罪。理由如下：1、被告人周某4非法持有的枪支属处于无击发功能状态，不具备杀伤力，不属于刑法规范所调整的枪支对象；2、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字201067号）第三条第（二）项规定："对能够装填式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完全击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。"，而《情况说明》表明，该枪是在进行清除多余的配件后进行实弹射击，才能正常发射，故认定该枪属于枪支，违反了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中的相关规定；3、《情况说明》是针对桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）检（痕）字2013年031号枪支检验报告作出的，但这份说明的落款只有单位落款与盖章，无署名，它不具有合法效力与公信力；《情况说明》所附弹药照片，其处于状态与涉案枪支是否存在因果关系缺乏科学依据给与佐证；4、本案已经审结闭庭，被告人并未提出重新鉴定，但临桂县公安局刑侦大队再次将涉案枪支进行送检，桂林市公安局物证鉴定所因而出具了《情况说明》，而《情况说明》不是一份简单扼要的字面上的说明，它是经过实质性的实验后依据实验结论作出，它与重新鉴定并无两样，这份《情况说明》违反了《刑事诉讼法》的规定，存疑涉嫌违反程序法的行为，它是无效的。综上，被告人周某4仅构成盗窃罪一罪。被告人周某4属初犯，从犯，且主观恶性较小，案发后如实交代犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退出所得全部赃款，有悔罪表现，建议法庭对被告人周某4判处有期徒刑二年，并适用缓刑。

（三）事实和证据
临桂县人民法院经公开审理查明：
一、盗窃罪
2012年春节前后，被告人周某2从网上购买了汽车解码器，后与被告人周某1、陆某、周某4一起用汽车解码器开锁的方法盗窃车内财物。2013年1月至3月期间，周某1、陆某、周某2、周某4伙同黄某多次使用汽车解码器，在湖南省湘乡市、桂林市象山区、桂林市七星区及临桂县城盗窃车内财物。具体事实如下：
1、2013年1月的一天，被告人周某2、陆某携带汽车解码器窜至桂林市七星区甲天下广场停车场，周某2使用汽车解码器打开蔡某停放在该处的比亚迪轿车车门锁，陆某尾随蔡某确保安全后通知周某2动手，二人以此方法窃取蔡某放在车上的苹果平板电脑一台。经鉴定，被盗电脑价值2970元。案发后，被盗电脑已被缴获发还失主。
2、2013年1月11日，被告人周某1、周某2、陆某、黄某携带汽车解码器驾车流窜至湖南省湘乡市云门寺停车场，周某1使用解码器打开付某停放在该处的福克斯轿车车门锁，陆某尾随付某确保安全后通知周某1动手盗窃，周某1将付某放在该车内的现金200000元盗走。盗窃得逞后，由黄某、周某2轮流驾车赶回临桂县。案发后，陆某、周某2各退赔了5万元给付某。
3、2013年1月29日下午，被告人周某1、周某2、周某4、陆某携带汽车解码器驾乘周某1桂CXXXX8福特轿车窜至临桂县金水路椿记烧鹅酒店停车场，陆某、周某1下车使用解码器打开刘某、徐某停放在该处汽车车门锁，将刘某本田商务车上一台戴尔笔记本电脑和一台惠普笔记本电脑及徐某别克车上的两台苹果平板电脑盗走。经鉴定，戴尔笔记本电脑价值1200元，两台苹果平板电脑价值分别为2362元、3587元（因公安机关未能提供被盗惠普笔记本电脑的型号，故物价部门未作价）。
4、2013年2月22日19时许，被告人周某1驾驶其桂CXXXX8福特轿车在临桂县城寻找作案目标，在临桂县城太子酒店发现阳某驾驶别克轿车进入该酒店停车场，在阳某进入酒店后，周某1打电话叫周某4赶至现场，由周某4盯住阳某确保安全后通知周某1动手盗窃。周某1用解码器打开车门锁后，将阳某放在车内的现金134000余元盗走。周某1在电话内告诉周某4盗窃得逞后，二人先后离开现场。被盗的现金被二人分掉，周某4分得56000元，周某1分得78000元。案发后，周某4、周某1分别退赔56000元、35000元给阳某。
5、2013年3月的一天下午，被告人陆某窜至桂林市象山区联达广场，使用汽车解码器将魏某停放在停车场的别克轿车车门锁打开，将魏某放在车内的一台联想笔记本电脑盗走。经鉴定，被盗的笔记本电脑价值1050元。案发后，该电脑已发还给失主。
综上，被告人周某1盗窃三次，盗窃财物价值337149元，退出赃款35000元；被告人陆某盗窃四次，盗窃财物价值211169元，退出赃款50000元；被告人周某2盗窃三次，盗窃财物价值210119元，退出赃款50000元；被告人黄某盗窃一次，盗窃价值200000元；被告人周某4盗窃二次，盗窃财物137149元，退出赃款56000元。
同时查明，在公安机关侦查阶段，公安机关扣押了周某14440元，陆某8670元，周某25190元，周某431964元，以上共计50264元，并已移送至本院。
本院在审理本案过程中，被告人周某4家属代其缴纳退赔款2362元。上述事实，五被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有五被告人的户籍证明，公安机关出具的受案登记表及抓获经过，失主刘某、徐某、魏某、蔡某、阳某、付某的陈述，现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录，侦查实验笔录，搜查笔录，扣押物品清单、发还清单及领条，临桂县价格认证中心临价涉鉴字（2013）51号、72号、73号价格鉴定结论书，广东省博罗县人民法院（2006）博刑初字第299号刑事判决书等证据证实。
上述证据由检察机关提交，并经法庭质证、认证属实，证据之间相互印证，本院予以确认。
二、非法持有枪支罪
2013年3月14日，临桂县公安局民警对被告人周某4位于临桂县城山水凤凰城27栋801室的家中进行搜查时，查获其非法持有的仿六四手枪一支，子弹三发。该枪支为自制手枪，枪全长为150mm，枪管长80mm，枪口外径为11.40mm，内经为8.40mm。该枪具有枪管、击发机构、击锤、握把等枪支构件。该枪形物具有枪支基本构件，能装填六四式手枪弹。该枪的击发原理为：通过击锤打击子弹底火，底火引燃火药燃烧产生的高温高压气体来实现弹丸发射。经鉴定，用六四式手枪弹实弹射击，由于该枪支击针出头量不够，无法有效打击底火，导致枪支无法正常击发，但对该枪清除多余的配件（保险阀）后进行实弹射击，该枪能正常发射"六四"式7.62mm（军用）手枪弹，该枪属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、2013年3月14日23时21分至2013年3月15日1时25分，临桂县公安民警在临桂县临桂镇山水凤凰城27栋801室周某4家搜出手枪一支，子弹三发；
2、桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）检（痕）字2013年031号枪支检验报告，证实从周某4家中搜出的自制枪为自制手枪，该枪的击发原理为：通过击锤打击子弹底火，底火引燃火药燃烧产生的高温高压气体来实现弹丸发射。经用六四式手枪弹实弹射击，由于该枪支击针出头量不够，无法有效打击底火，导致枪支无法正常击发。该枪形物具有枪支基本构件，能装填六四式手枪弹，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该枪可以认定为《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；
3、桂林市公安局物证鉴定所出具的《情况说明》，证实该所对该枪进行清除多余的配件后进行实弹射击，能正常发射"六四"式7.62mm（军用）手枪弹；
4、鉴定人唐新民的证言，证实枪支无法正常击发不代表不能击发，因该枪时间久了，保险阀已松，所以不能正常击发，但在清除保险阀后，该枪能正常击发，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；
5、被告人周某4在公安机关的供述，证实2012年9月或10月份的一天，其与"阿育"、"阿乐"三人在湖南省岳阳市用干扰器干扰车主锁车后，在盗窃车内财物时，发现车内有把枪。他们把枪拿到自己开的车上，回到临桂后，其把枪拿回家。

（四）判案理由
临桂县人民法院经审理认为：被告人周某1、陆某、周某2、黄某、周某4以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人周某4违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，构成非法持有枪支罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或管制。公诉机关指控五被告人的罪名均成立。关于辩护人汪泳就被告人周某4非法持有枪支问题提出的辩护意见，经查：1、周某4非法持有的枪支，由于该枪支击针出头量不够，无法有效打击底火，导致枪支无法正常击发，但在清除该枪的保险阀后，能正常发射"六四"式7.62mm（军用）手枪弹。《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定的枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据上述规定，可以认定周某4非法持有的枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。2、《情况说明》虽然没有鉴定人的署名，但鉴定人依法出庭，并在法庭上对鉴定的过程作了具体说明，因而，该《情况说明》是合法有效的。3、《情况说明》是鉴定人对鉴定过程的具体说明，它是对鉴定意见的一个补充，不是重新鉴定。故对辩护人汪泳提出的上述意见，本院不予采纳。被告人周某4一人犯数罪，应数罪并罚。五被告人在盗窃过程中相互配合，共同完成了盗窃行为，均系本案的主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，故对辩护人汪泳、黄忠东提出的被告人周某4、黄某系从犯及被告人陆某提出其系从犯的意见，本院不予采纳。被告人周某2有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人周某1、周某2、陆某多次作案，并具有流窜作案情节，可酌情从重处罚。鉴于五被告人归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，被告人周某1、陆某、周某2、周某4退赔了部分赃款，故对五被告人均依法从轻处罚。对公诉机关的公诉意见，本院予以采纳；对辩护人汪泳提出，被告人周某4没有与其他被告人共同商定购置盗窃工具的行为，被告人周某4系初犯，案发后主动交代犯罪事实，当庭自愿认罪，积极退出赃款，建议对被告人周某4从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对辩护人黄忠东提出，被告人黄某认罪态度较好，如实交代犯罪事实，有悔罪表现，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，对五被告人请求从轻处罚的辩解意见，本院亦予以采纳。综合本案案情，不宜对被告人适用缓刑。对辩护人汪泳、黄忠东提出的辩护意见，除上述已采纳外的其余意见，本院均不予采纳。

（五）定案结论
临桂县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、 被告人周某1犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月18日起至2021年1月17日止），并处罚金十万元（限于判决生效后五日内交纳）；
二、 被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2019年1月13日止），并处罚金八万元（限于判决生效后五日内交纳）；
三、 被告人周某2犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2019年1月13日止），并处罚金八万元（限于判决生效后五日内交纳）；
四、 被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月20日起至2018年10月19日止），并处罚金七万元（限于判决生效后五日内交纳）；
五、 被告人周某4犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个
月，并处罚金六万元，犯非法持有枪支罪，判处拘役三个月，数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年四个月，并处罚金六万元，拘役三个月。决定执行有期徒刑三年四个月，拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月14日起至2016年10月13日止），并处罚金六万元（限于判决生效后五日内交纳）；
六、公安机关随案移送赃款50264元，周某4交纳的退赔款2362元，共计52626元，分别退还给刘某1200元，徐某5949元，阳某31964元，付某13513元；
七、责令被告人周某1、周某2、陆某、黄某退赔失主付某人民币86487元，责令被告人周某1、周某4退赔失主阳某人民币11036元。

（六）解说
本案处理重点主要在于被告人周某4所持有的枪支是否符合《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定，"本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。" 《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中"三、鉴定标准。（二）凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。"
具体到本案中，被告人周某4的辩护人的辩护意见与本院审理思路出现分歧，主要原因在于对上述规定的不同理解。辩护人认为公安机关对被告人周某4所持枪支是在进行清除多余的配件后进行实弹射击，才能正常发射，故认定该枪属于枪支，违反了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》中的相关规定，被告人周某4不应构成非法持有枪支罪。但本院认为被告人周某4非法持有的枪支，虽然由于该枪支击针出头量不够，无法有效打击底火，导致枪支无法正常击发，但在清除该枪的保险阀后，能正常发射"六四"式7.62mm（军用）手枪弹，符合《中华人民共和国枪支管理法》第四十六条规定的以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的枪支。根据国家严格管制枪支，禁止任何单位或者个人违反法律规定持有枪支，国家严厉惩处违反枪支管理的违法犯罪行为的相关法律规定，本院做出判决被告人周某4构成非法持有枪支罪。
（欧阳翔）