（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民二初字第312号判决书。
二审判决书：乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第492号判决书。

2、案由：确认合同效力纠纷

3、诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：沈阳中辰体育场地设施工程有限公司（简称中辰公司）。
法定代表人：滕肖，该公司董事长。
委托代理人：吴江，新疆德洋律师事务所律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：新疆荣葳环境规划建设有限公司（简称荣葳公司）。
法定代表人：荣成，该公司董事长。
委托代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被告：新疆指环王广告设计装饰工程有限公司（简称指环王公司）。
法定代表人：荣耀举，该公司董事长
委托代理人：张某，女， 1988年2月9日出生，汉族，该公司职员。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
审判长:马彦玲；人民陪审员：张义高、赵江蓉
二审法院：乌鲁木齐市中级人民法院
审判长:傅小强；审判员：李卫玲、陈琛

6、审结时间：
一审审结时间：2014年8月7日
二审审结时间：2014年11月6日

（二）一审诉辩主张

原告中辰公司诉称，2012年5月14日，原告中辰公司与被告荣葳公司签订《合作协议》，约定：原告中辰公司设立新疆维吾尔自治区办事处，在双方合作期内全权委托被告荣葳公司经营管理，合作期限暂定为5年；年度管理费用为2012年30万元，2013年40万元，后续合作年度的管理费，以2013年为基数，每年递增10%。同日，被告指环王公司向原告中辰公司出具《担保函》一份，承诺对主合同（即《合作协议》）承担连带担保责任，并对担保范围及担保期间也予以承诺。后在合同履行过程中，被告荣葳公司仅依照协议约定向原告中辰公司支付了2012年的管理费，截至2014年4月未支付2013年的管理费。原告中辰公司多次要求二被告履行合同义务，二被告均以各种理由推脱不予履行。原告中辰公司为维护合法权益，诉至法院。请求法院：1、依法判令被告荣葳公司向原告中辰公司支付2013年年度管理费400 000元；2、判令被告荣葳公司向原告中辰公司支付逾期支付管理费的利息21 450元【400 000元×4.875‰×11个月（2013年5月至2014年4月）】；3、判令被告荣葳公司向原告中辰公司支付迟延履行违约金66 000 元【400 000元×0.0005/日×330天（2013年5月至2014年4月）】；4、判令被告指环王公司对上述债务承担连带保证责任。

被告荣葳公司辩称，原告的诉讼请求依据的《合作协议》约定的实质内容是原告中辰公司允许被告荣葳公司使用原告中辰公司的资质，以中辰公司的名义承揽工程，由荣葳公司向中辰公司支付管理费，成立的办事处由原告荣葳公司自负盈亏，该协议的实质是出租资质，因违法而无效。因《合作协议》无效，原告中辰公司基于协议主张的2013年的400 000元管理费以及违约金和利息没有依据，且违约金和利息不能同时主张。请求法院依法驳回原告中辰公司的诉讼请求。就《合作协议》和已支付给原告中辰公司的2012年管理费300 000元，被告荣葳公司依法提起反诉。请求：1、判令2012年5月14日反诉被告（原告）中辰公司与反诉原告（被告）荣葳公司签订《合作协议》无效；2、判令反诉被告（原告）中辰公司向反诉原告（被告）荣葳公司返还2012年年度管理费300 000元； 3、判令反诉被告（原告）中辰公司向反诉原告（被告）荣葳公司支付利息32 175元（300 000元×22月×4.875‰）。

被告指环王公司辩称，保证期限已过，我方不承担责任。其他答辩意见与被告荣葳公司一致。

反诉被告（原告）中辰公司辩称，原告中辰公司和被告荣葳公司签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，该《合作协议》有效。原告没有出租过资质，原告在新疆没有人脉和资源，所以和被告荣葳公司是强强联合。被告荣葳公司2012年交的管理费是其履行合同的表现，不存在应当返还的情形，同时其请求返还利息也没有依据。

（三）一审事实和证据
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院公开审理查明： 2012年5月14日，原告中辰公司与被告荣葳公司签订《合作协议》，约定，因甲方（中辰公司）新疆维吾尔自治区办事处运营管理需要，充分发挥乙方（荣葳公司）的当地优势和资源，乙方负责对甲方所属新疆维吾尔自治区办事处（以下简称办事处）运营管理。一、办事处的设立：1、甲方设立的办事处在双方合作期间全权委托乙方经营管理，办事处由乙方出资办理设立，甲方协助配合相关的资料筹备；2、双方合作期间，因办事处设立及维持经营所发生的费用（含甲方因需到办事处配合的相关差旅费及工资，人数、标注等细节由双方另行约定），均由乙方负担；3、办事处办公场地由乙方无常提供。二、办事处的运营管理及相关责任义务：1、办事处由乙方运营管理，乙方自负盈亏，并按双方管理费用细则约定与甲方结算管理费用。2、双方暂定合作期为5年......3、管理费用细则：无论办事处有无工程款进账，甲方2012年度向乙方征收的年度管理费用为叁拾万/年，2013年度向乙方征收的年度管理费用为肆拾万/年；后续合作年度的管理费，以2013年为基数，每年递增10%。7、甲方必须给乙方无常提供承接业务所需要的企业营业执照、资质证书、安全生产许可证件，项目经理证、经营业绩、各类认证、办理投标保函、履约保函手续等有关资料和证书，招投标所需的一切相关资料。8、乙方对办事处经营期间对外形成的全部债务承担连带责任。如行政机关或者人民法院判令甲方承担相应责任的，甲方有权在承担该责任后，向乙方追偿。9、乙方每月（5）日前，向甲方提交财务报表；10、所有的工程合同原件、中标通知书原件、竣工报告原件及竣工照片不少于（5）张交甲方存档，提交客户回执表。《合作协议》第三条约定，如乙方未按约定时间缴纳管理费，应按欠缴金额的日万分之五向甲方支付迟延履行违约金，直至交付为止。《合作协议》签订同日，被告指环王公司向原告中辰公司出具担保函，承诺对原告中辰公司与被告荣葳公司于2012年5月14日签订的《合作协议》约定的全部事项承担连带保证责任，担保期间为保函盖章生效之日起至主合同履行期间届满15日。2012年6月13日，被告荣葳公司向原告中辰公司支付2012年管理费300000元。原告中辰公司新疆维吾尔自治区办事处未实际设立，亦未到相关部门办理备案手续。
上述事实有下列证据证明：
1.合作协议、2.担保函、3.公证书、4.电汇凭证、5.庭审笔录为证。

（四）一审判案理由
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定："有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违法法律、行政法规的强制性规定。"《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"本案中，原告中辰公司与被告荣葳公司签订的《合作协议》名为双方合作设立中辰公司新疆办事处，实为原告中辰公司通过向被告荣葳公司收取管理费的方式允许被告荣葳公司使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。首先，从协议双方约定的办事处设立过程看，办事处的设立由被告荣葳公司出资和办理，原告中辰公司仅配合提供相关资料，并不参与办理设立。其次，从协议双方约定的办事处运行管理模式看，办事处由被告荣葳公司全权经营管理，原告中辰公司并不参与办事处的经营管理。第三，从协议双方约定的办事处盈利分配看，办事处由被告荣葳公司自负盈亏，原告中辰公司除按协议约定收取年度管理费外，不分配办事处的盈利或承担亏损。第四，从协议双方约定的承接业务及完成业务的模式看，原告中辰公司负责提供承接业务所需要的企业营业执照、资质证书等招投标所需的一切相关资料；被告荣葳公司负责所有的工程合同原件、中标通知书原件、竣工报告原件及竣工照片不少于（5）张交原告中辰公司存档，提交客户回执表；可见，工程的实际承接、施工、竣工由被告荣葳公司负责。第五，从协议的实际履行状况看，截至原告中辰公司起诉，双方签订《合作协议》长达一年多，原告中辰公司收取2012年的年度管理费后，并未在新疆维吾尔自治区组织设立办事处并到相关部门进行备案，原告中辰公司仅关注管理费用的收取，办事处是否设立、是否承接业务并盈利在所不问。综上，原告中辰公司与被告荣葳公司签订的《合作协议》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，依法当属无效。据此，原告中辰公司依据无效《合作协议》要求被告荣葳公司支付2013年管理费400 000元、支付逾期付款利息21 450元、支付违约金66 000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定"。本案中，被告指环王公司向原告中辰公司出具的担保函是《合作协议》的从合同，且担保函中未另行约定主合同无效时担保合同仍有效，因《合作协议》无效，故该担保函无效。故原告中辰公司要求被告指环王公司承担连带责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"据此，原告中辰公司因无效的《合作协议》取得的2012年管理费300 000元应当予以返还。被告荣葳公司明知《合作协议》违反法律强制性规定而与原告中辰公司签订该协议，因协议无效产生的利息损失应当由其自行承担。综上，被告荣葳公司要求确认原告中辰公司与被告荣葳公司签订的《合作协议》无效、原告中辰公司返还被告荣葳公司已收取的2012年管理费300 000元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。被告荣葳公司要求原告中辰公司支付利息32 175元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款之规定，判决如下：
一、确认2012 年5月14日原告（反诉被告）沈阳中辰体育场地设施工程有限公司与被告（反诉原告）新疆荣葳环境规划建设有限公司签订的《合作协议》无效；
二、驳回原告（反诉被告）沈阳中辰体育场地设施工程有限公司对被告（反诉原告）新疆荣葳环境规划建设有限公司、被告新疆指环王广告设计装饰工程有限公司的诉讼请求；
三、原告（反诉被告）沈阳中辰体育场地设施工程有限公司返还被告（反诉原告）新疆荣葳环境规划建设有限公司2012年管理费300 000元；
四、驳回被告（反诉原告）新疆荣葳环境规划建设有限公司要求原告（反诉被告）沈阳中辰体育场地设施工程有限公司支付利息32 175元的反诉请求。
上述款项，原告（反诉被告）沈阳中辰体育场地设施工程有限公司须于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费8 611.75元（本诉原告已预交）,由本诉原告负担。反诉标的额332 175元，给付金额300 000元，占反诉标的额90.31%，反诉费3 141.31元（反诉原告已预交）,由反诉被告负担2 836.92元，由反诉原告负担304.39元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人中辰公司上诉称：荣葳公司的实际控制人新疆荣葳环境集团拥有多项工程承包资质，在新疆建筑工程总承包领域内具有较高的集团信誉度。一审法院在未对合作背景进行分析的基础上，确认合作协议的部分条款无效，属事实认定不清。荣葳公司具有体育场地设施工程施工的经营许可。荣葳公司拥有雄厚背景及资质，我公司于荣葳公司签订《合作协议》并不是简单的出借资质行为，实际是双方优势互补的合作行为。我公司于荣葳公司尚在合作的范围内，还没有进入到承建具体建设工程施工中。一审法院适用合同法第五十二条和建筑法第二十六条的规定，属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第五条的规定，对此情况也并不是一律无效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：撤销一审判决，确认合作协议合法有效，判令荣葳公司支付2013年度管理费、逾期利息及迟延履行违约金共计487 450元，并有指环王公司承担连带保证责任。
被上诉人荣葳公司答辩称：合作协议约定我公司使用中辰公司的企业营业执照、资质证书、安全生产许可证等有关资质和证书、招投标所需的一切相关资料，以中辰公司的名义承揽业务。中辰公司向我公司出租出借建筑资质的行为违反了建筑法等相关法律法规，合作协议无效。中辰公司适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第五条，该条与本案没有关系，在本案并不适用。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人中辰公司的上诉请求。

2．二审事实和证据
乌鲁木齐市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案争议焦点为中辰公司于荣葳公司签订的《合作协议》是否具有法律效力。中辰公司提供其公司进疆备案，可以证明中辰公司进疆办理了备案手续，但不能证明中辰公司为履行合作协议而设立新疆办事处，亦不能证明中辰公司新疆办事处办理了相关备案登记手续。中辰公司提供的荣葳公司资质报告、营业执照范围等材料，可以证明荣葳公司具有相应的资质，经工商行政管理机关核准了相应的经营范围，但不能证明荣葳公司在于中辰公司履行合作协议过程中不需要使用中辰公司的相应资质，对外使用荣葳公司自己名义签订合同。本案中，中辰公司于荣葳公司签订的《合作协议》中有约定：中辰公司必须给荣葳公司无偿提供承接业务所需要的企业营业执照，资质证书、安全生产许可证件、项目经理证、各类认证、办理投保保函、履约保函手续等有关资料和证书，招投标所需的一切相关资料。荣葳公司对办事处经营期间对外形成的全部债务承担连带责任。如行政机关或人民法院判令中辰公司承担相应责任的，中辰公司有权在承担该责任后，向荣葳公司追偿"。合作协议约定的内容额可以证明荣葳公司使用中辰公司的相关资质、营业执照、对外以中辰公司的名义承接业务及工程，由此产生的法律后果对外由中辰公司承担，中辰公司再依据合作协议的约定要求荣葳公司承担相应责任。对此，本院认为，公司是否具备相应资质，需由相应有权审核、颁发资质的机构依据法律规定的条件，对公司是否具备相应条件和资格进行法定审核，对符合法定条件的公司颁发特定资质证书，该资质证书具有专属性和特定性，依法不应进行转让或由不具有相应资质的公司使用，否则资质的审核及颁发将不具有法律规范性和指导性。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，中辰公司将其公司取得的资质及营业执照挂靠给荣葳公司使用，荣葳公司使用中辰公司的资质并以中辰公司的名义承揽工程，违反了建筑法第二十六条的规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，合作协议的约定违反了法律的规定，依法无效。荣葳公司请求中辰公司返还已交付的2012年30万元管理费，有事实和法律依据，应予支持。中辰公司依据无效合同请求荣葳公司支付2013年40万元管理费没有事实及法律依据，本院不予支持。合作协议系主合同，指环王公司的担保合同为从合同，主合同无效，从合同担保合同即不具有法律效力。中辰公司主张指环王公司承担连带保证责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人中辰公司的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

4．二审定案结论
乌鲁木齐市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
该案例涉及建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为认定问题，也即出借建筑资质行为的认定问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。"该条明文禁止建筑施工企业出借建筑资质。出借建筑资质的表现形式多种多样，其中不乏为规避法律而采取掩人耳目的形式。本案即是名为双方合作设立中辰公司新疆办事处，实为原告中辰公司通过向被告荣葳公司收取管理费的方式允许被告荣葳公司使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的隐蔽形式。对该种合作是否属于出借建筑资质的认定，可以从以下几方面予以考量：第一，双方合作过程中，有资质或有较高资质一方是否参与合作团队的管理，包括财务方面和人员方面的管理，如果仅提供资质，不参与任何管理与监督，则属出借资质；第二，看合作项目的盈余分配的约定，如果约定有资质一方无论盈利与否均收取一定数额或一定比例的费用，则宜确认属出借资质行为；第三，看双方关于责任承担方式的约定，如果约定有资质一方最终不承担任何责任，则宜认定其名为合作，实为出借资质。以上几方面应当综合考量认定，无论双方合作协议约定何种合作形式，其本质上如系出借行为，均应认定其约定违反建筑法第二十六条而无效。就本案来说，原告中辰公司与被告荣葳公司签订的《合作协议》名为双方合作设立中辰公司新疆办事处，实为原告中辰公司通过向被告荣葳公司收取管理费的方式允许被告荣葳公司使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。首先，从协议双方约定的办事处设立过程看，办事处的设立由被告荣葳公司出资和办理，原告中辰公司仅配合提供相关资料，并不参与办理设立。其次，从协议双方约定的办事处运行管理模式看，办事处由被告荣葳公司全权经营管理，原告中辰公司并不参与办事处的经营管理。第三，从协议双方约定的办事处盈利分配看，办事处由被告荣葳公司自负盈亏，原告中辰公司除按协议约定收取年度管理费外，不分配办事处的盈利或承担亏损。第四，从协议双方约定的承接业务及完成业务的模式看，原告中辰公司负责提供承接业务所需要的企业营业执照、资质证书等招投标所需的一切相关资料；被告荣葳公司负责所有的工程合同原件、中标通知书原件、竣工报告原件及竣工照片不少于（5）张交原告中辰公司存档，提交客户回执表；可见，工程的实际承接、施工、竣工由被告荣葳公司负责。第五，从协议的实际履行状况看，截至原告中辰公司起诉，双方签订《合作协议》长达一年多，原告中辰公司收取2012年的年度管理费后，并未在新疆维吾尔自治区组织设立办事处并到相关部门进行备案，原告中辰公司仅关注管理费用的收取，办事处是否设立、是否承接业务并盈利在所不问；第六，从最终责任承担看，荣葳公司使用中辰公司的相关资质、营业执照、对外以中辰公司的名义承接业务及工程，由此产生的法律后果对外由中辰公司承担，中辰公司再依据合作协议的约定要求荣葳公司承担相应责任，荣葳公司为最终的责任承担者。
关于出借资质的管理费的处理，实践中管理费的收取存在两种情形：一种情形是借用方已经通过出借方的资质以出借方的名义承揽了工程，在此情形中，司法实践对已经收取的管理费一般不予要求返还借用方或者没收，对尚未收取的管理费，在建设工程施工合同纠纷案件中为平衡借用方和出借方的利益，允许将管理费从工程款中扣除。另一种情形是，出借方出借资质后，借用方自始至终未使用出借方的资质以出借方的名义承揽任何工程，此种情形较为少见，出借方是否应当将已收取的管理费返还借用方，类似纠纷较少发生，实践中的判例亦不多见。本案即为该种情形。合同无效，基于合同收取的管理费自然无事实法律依据，则已收取的管理费应当返还借用方还是应当予以收缴有不同的认识。《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款规定，双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产收归国家、集体所有或者返还第三人。合同法第五十九条亦有类似规定。本案中出借方和借用方均明知法律禁止出借资质而签订实为出借资质的合作协议，且出借一方收取了管理费，因该协议违反法律规定，破坏国家建筑行业正常秩序，应当将已收取的管理费收归国有。在已经借用资质承揽了工程的情形下，在建设工程施工合同纠纷中，仍允许实际施工人主张其工程款，且司法实践中为平衡借用方和出借方的利益，对管理费通常不采取收缴的处理模式。在本案借用方始终未使用出借方资质承揽工程的情形下，本文认为亦不宜直接将管理费收归国有。建筑法对出借建筑资质行为作出禁止性规定，是为规范建筑行业秩序，确认出借建筑资质行为无效，使以任何形式出借建筑资质的合同不受法律保护，足以让出借方在出借资质时考虑到其出借资质的风险，将已收取的管理费收归国有或者返还借用方均能达到不使出借方靠出借资质获得利益而不顾法律禁止性规定的效果。虽然将已收取的管理费收归国有，对借用方亦予以利益上的惩罚更有利于防止借用建筑资质行为的发生，但因为在其未使用借用的资质承揽任何工程，未有任何获益的情形下将其支付给出借方的管理费收归国有，会增加其经济负担，不利于其正常经营，从而影响社会经济发展，故本文主张将此种情形下收取的管理费返还借用方，而不直接予以收缴。
鉴于建筑行业普遍存在借用资质承揽工程的现象，司法实践中是否应当顺应社会实际调整对出借建筑资质行为无效的认定标准，本文认为。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》对建设施工合同无效后工程验收合格的承包人请求支付工程价款的权利予以确认，但不能因此断定司法实践对认定出借建筑资质行为无效的判断应当予以收紧，对工程款的主张权利的确认是为施工工人工资以及材料款的支付提供保障，而并非法律或司法实践默许出借建筑资质的行为。在建筑法存在禁止性规定，司法解释也没有收紧对出借建筑资质行为认定为无效的标准的情况下，为引导建筑行业有序发展，司法实践中，仍应当揭开隐藏在各种面纱下实际是完全出借建筑资质收取管理费的行为的本质，确认其为无效。
（马彦玲）