（一）首部

1、裁判书字号：
一审判决书：北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第272号刑事判决书
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑抗终字第1324号刑事裁定书

2、案由   贩卖毒品

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市房山区人民检察院。
原审被告人：刘某，女，1994年3月25日出生，汉族，小学文化，无业。

4、审级   二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院
合议庭组成人员：
审判长：刘莹；人民陪审员：刘宝新、杨国威。
二审法院：北京市第二中级人民法院
合议庭组成人员：
审判长：王洪波；代理审判员：李凯；代理审判员：王敏

6、审结时间
一审审结时间：2014年9月5日
二审审结时间：2014年12月2日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
北京市房山区人民检察院指控称：2013年9月中下旬，被告人刘某先后两次帮助蔡某某联系吸毒人员王某某，在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡某某的暂住地，向王某某贩卖毒品共计40克。2013年9月24日，在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡某某的暂住地，被告人刘某再次帮助蔡某某欲向王某某贩卖毒品20克，被公安机关当场抓获。公安机关从蔡某某暂住地起获毒品35.99克，从王某某暂住地起获毒品1.13克。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品均检出甲基苯丙胺。
被告人刘某对指控内容未提出异议。
被告人刘某辩护人的辩护意见为：刘某系从犯，存在部分犯罪未遂情节；刘某如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现；刘某系初犯、偶犯，没有犯罪前科；第三起事实存在犯意引诱、数量引诱的情况。综上，建议对刘某减轻处罚，判处十年以下有期徒刑。

2、一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开开庭审理查明：
2013年9月中下旬，被告人刘某先后两次帮助蔡某某（另案处理）联系吸毒人员王某某（另案处理），在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡某某的暂住地，向王某某贩卖毒品共计40克。2013年9月24日，在北京市朝阳区十八里店横街子村蔡某某的暂住地，被告人刘某再次帮助蔡某某欲向王某某贩卖毒品20克，被公安机关当场抓获。公安机关从蔡某某暂住地起获毒品35.99克，从王某某暂住地起获毒品1.13克。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品均检出甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有证人王某某、刘某某2、刘某某1的证言，蔡某某的供述，辨认笔录，毒品检验报告，骨龄检验报告，到案经过，工作说明，青冈县人民小学在校生登记表，现场勘验笔录，搜查笔录，扣押清单，现场检测报告书，身份证明及被告人刘某的供述等。

3、一审判案理由
北京市房山区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某伙同他人无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺超过五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘某伙同他人第三次向王某某贩卖毒品时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且有坦白情节，系从犯，对其可依法减轻处罚。对刘某辩护人的相应辩护意见予以采纳，对其关于第三起事实存在犯意引诱、数量引诱情况的辩护意见，结合被告人刘某的供述，同案犯蔡某某的供述，证人王某某的证言等证据，法院不予采纳。

4、一审定案结论
北京市房山区人民法院根据被告人刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条，第五十六条，第六十四条，第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。

（三）二审诉辩主张

北京市房山区人民检察院的抗诉理由为：原审判决认定刘某系从犯属适用法律错误，量刑畸轻，适用刑罚明显不当。

北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：根据刘某在共同犯罪中所起作用，原审判决认定其系从犯属适用法律不当；在均应认定为主犯的前提下，刘某所判刑期与蔡某某所判刑期明显失衡。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实。
认定上述事实的证据有：
（1）证人王某某的证言及辨认笔录：我从北京市朝阳区十八里店的一个村里的男子手里买过3次毒品。2013年9月16日，我通过手机聊天工具"陌陌"认识一个叫"十里河冰宝贝"的女子，她告诉我说她叫贝贝（即刘某），说她也吸毒。当天她来找我，我俩在良乡运7酒店315房间一块吸食了毒品，毒品是我的，她问我多少钱一克买的，我说一小包400元，她说在朝阳区十里河一个大哥卖冰毒比良乡便宜，如果要货她可以帮忙联系。过了四五天，我打电话给贝贝说要30克冰毒，她说260元一克，我说成。晚上7点多，我打车到十八店北桥，贝贝打车过来后上了我的车，我们去十八里店一个村里的一间平房小屋。进屋后，贝贝介绍一个男的说是她哥，那个男的（即蔡某某）从地上的墩布底下拿出一个大袋透明塑料袋装着的白色冰毒，他拿出一个冰壶让我尝了一口，就从大袋里拿出一部分冰毒给我称了30克，装在一个透明塑料自封袋里，我给了那个男的7600元就走了，贝贝还在那里。我回到文化路时出了车祸，当时"110"警车去了，我一害怕就将冰毒撒到下水道里了。第二次是（案发）两三天前，我又给贝贝打电话说要10克毒品，她说还是260元一克。晚上9点多，我打车到那里，贝贝出来接我去那个男的家，那个男的从电视下边拿出一大袋冰毒，从里面给我称了10克，我给他2600元就走了。昨天（2013年9月23日）下午3点多，我给贝贝打电话要20克（冰毒），贝贝说价钱还是260元，当时我没钱，就没去。这三次价钱都是贝贝和我谈的，那个男的没跟我说过，钱是那个男的收的。今天上午我被民警抓了，我带领民警将贝贝和那个男的抓了。
王某某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出刘某，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出蔡某某。
（2）蔡某某的供述及辨认笔录：2013年9月10日左右，我通过微信聊天认识一个女孩，我叫她"小妹儿"，她自己说是东北的，我的微信名叫"狗哥"，我的真实姓名她不知道。在微信上，我们互相知道都吸食冰毒。后来我们来往过两三次，她去过我住的地方两次，我去过她住的地方一次，我们在我住的地方吸食过一次冰毒。9月20日左右，这个女孩打电话问我能不能找到冰毒，说有个朋友想要10克冰毒，我说帮她问问。我忘了当天还是第二天，我打车去丰台一个网吧找一个安徽人拿了10克冰毒，安徽人说等我卖了再把钱给他送过去，这10克冰毒用塑料袋装着。一天晚上，那个女孩先到我暂住地等着，后来那个要冰毒的男子过来了，他是个胖子，那个女孩介绍说是她哥，名字没说。当时我和这个男子说的是260元一克，我把这10克冰毒给他们了，收了他2600元，然后他们就走了。9月23日中午，这个女孩又给我打电话说还要冰毒，还是给"小胖"，晚上，这个女孩就住在我的暂住地了。第二天中午，"小胖"给这个女孩打电话，问她能不能找到30克冰毒，这个女孩问我，我说去问问。我又去丰台找那个安徽人，当时跟他定好，安徽人安排人把30克毒品送到我的暂住地，放到进门方向右侧的一个铁皮盒子里，这个盒子在门的右上角钉着。大概下午三四点钟，我回到暂住地就被民警抓了，民警从铁皮盒子里把毒品取出来了。
蔡某某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出刘某，从12张不同男性正面免冠照片中辨认出王某某。
（3）证人刘某某1的证言：我是刘某的养父，刘某出生三天我就收养她了。当时抱养刘某时，她的生父母没有给我出生证明，她生母告诉我说刘某是1994年农历2月14日（公历为1994年3月25日）上午8点到10点之间出生的。刘某曾在青冈县人民小学上学。
（4）证人刘某某2的证言：刘某是我的养女，我是1994年农历2月16日在刘某的亲生父母家把刘某抱回家的，当时刘某刚出生3天。刘某曾在青冈县人民小学上学。
（5）北京市公安局房山分局青龙湖派出所出具的受案登记表、到案经过证明刘某被抓获归案的情况。
（6）北京市公安局房山分局青龙湖派出所现场检测报告书证明：刘某尿液的检测样本经现场检测，结果呈苯丙胺类阳性。
（7）公安机关出具的现场勘验笔录、搜查笔录及照片证明：2013年9月24日22时50分许，侦查人员对位于北京市朝阳区十八里店横街子村的蔡某某暂住地进行搜查，从蔡某某屋门上方铁盒内，起获疑似冰毒的白色晶体1袋，从其屋内南侧的床头柜上起获自制冰壶1个、称重器1个、锡纸1卷、软管7根；从王某某暂住地起获疑似冰毒的白色晶体3袋等物品。
（8）北京市公安局房山分局出具的扣押清单证明扣押涉案物品的情况。
（9）北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：（蔡某某处起获的）白色晶体一包净重35.99克，（王某某处起获的）白色晶体三包净重1.13克，均检出甲基苯丙胺。
（10）北京市公安司法鉴定中心出具的骨龄检验报告证明：根据刘某的骨发育特点，（2013年11月）检验时刘某的年龄符合在18-19岁左右（±10个月）。
（11）青冈县人民小学校出具的情况说明、在校生登记表证明：2004年9月份在校生登记表中登记的人民小学五年三班学籍号2120065名字为刘岩，女，出生日期为1994年2月14日，家长姓名刘某某1。家长姓名、学生姓名、出生年月日均根据学生自报而登记。
（12）北京市公安局房山分局青龙湖派出所出具的工作说明证明：贝贝与刘某为同一人、王彦与王某某为同一人，"狗哥"与蔡某某为同一人。
（13）北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第147号刑事判决书证明：蔡某某因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。
（14）刘某的供述及辨认笔录：2013年9月初的时候，我通过微信认识了一个叫"狗哥"（即蔡某某）的人，聊天过程中知道我们都是"溜冰"的。后来又通过"陌陌"认识了一个自称叫王彦（即王某某）的人，聊天过程中我们互相知道对方都吸食冰毒。前几天，王彦问我能不能买到便宜的冰毒，我就打电话问了一下"狗哥"，他当时给我回复说有冰毒，260元一克。然后我给王彦打电话，他说可以。过了两天，大概是中秋节前后，王彦给我打电话说来找我，我让他在十八里店北桥等我。见面后，我领着他去"狗哥"家里。第一次王彦要了30克，具体交易过程我没看见，我出去了。过了三四天，王彦又要10克，还是我带着他去找的"狗哥"，具体交易过程我也没看见，我出去了。23号，王彦又要20克冰毒，我又联系"狗哥"，晚上我去找"狗哥"，在他那里住的。24日下午，王彦领着警察把我们抓了。我养父母说我1997年出生，具体是哪年我也不知道。
刘某从12张不同男性正面免冠照片中辨认出蔡某某；从12张不同男性正面免冠照片中辨认出王某某。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：原审被告人刘某无视国家法律，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺的数量超过五十克，依法应当予以惩处。关于北京市房山区人民检察院所提原判认定刘某系从犯属适用法律错误、量刑畸轻、适用刑罚明显不当的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院所提原判认定刘某系从犯属适用法律不当、对刘某所判刑期与蔡某某所判刑期明显失衡的出庭意见，经查，在案证据证明原审被告人刘某实施了居间介绍行为，系贩卖毒品罪的共同犯罪人，但是毒品的所有者、交付者、毒品价格的决定者及毒赃的收取者均系蔡某某，刘某并未参与上述行为，故其应系从犯；原审法院根据本案的具体情节，鉴于刘某伙同他人第三次向王某某贩卖毒品时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且具有坦白情节，系从犯，对其减轻处罚符合法律规定，量刑适当，故上述抗诉理由及出庭意见不能成立，法院均不予支持。北京市房山区人民法院根据刘某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回北京市房山区人民检察院的抗诉，维持原判。

（七）解说
本案中，刘某的行为属于居间介绍行为，应构成贩卖毒品罪，控辩双方意见一致，本案争议的焦点是刘某在共同犯罪中是否系从犯。
1、从犯认定一般原则之解读
共同犯罪理论是我国刑法非常重要的部分，虽然法律对主犯和从犯已经有明确规定，但是，对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯的认定相对明确，对于一般主犯与从犯的区分，即行为人在共同犯罪中是起主要作用，还是起次要作用，亦或起辅助作用在很多情况下并不明确，因此，主从犯的认定也是司法实践中的重点和难点问题。
通说认为，从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的行为人。所谓起次要作用，是指行为人虽然直接实施了具体犯罪构成客观要件的行为，但是其在整个犯罪活动中的作用明显小于主犯，一般表现在，行为人不主动发起犯意，其行为不属于主要行为实施环节，对犯罪结果所起的作用不大或者对犯罪结果未发生任何作用，等等。所谓起辅助作用，是指行为人不直接实施具体犯罪构成客观要件的行为，只是为共同犯罪的实施准备工具、创造条件，一般表现在，准备或提供犯罪工具，指示犯罪地点和犯罪对象，在犯罪实施过程中望风，等等。
我国刑法中共同犯罪中主从犯的区分，是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，兼顾共同犯罪人的分工来划分的。主犯一般情况下是实行犯，但如果行为人系犯意的提起者、组织并策划犯罪行为，其虽不是实行犯，也应当认定为主犯。因此，对从犯的认定主要标准是其在共同犯罪中的作用，对共同犯罪的形成、实施与完成均起次要或辅助作用的行为人应当属于从犯。
2、结合本案对贩卖毒品犯罪主从犯之剖析
贩卖毒品罪，简单来说就是指卖毒品的行为，什么是卖，按照百度词条，贩卖毒品中的卖是指拿东西换钱，也就说，贩卖毒品就是指拿毒品换钱的行为，对于购买毒品的行为则不构成贩卖毒品罪。
毒品犯罪是全世界共同的严厉打击的对象，为逃避侦查，毒品交易活动具有极强的隐蔽性，具有通常商品交易的不同特点。比如，毒品交易双方不直接联系、毒品交易地点隐蔽、先交货后给钱或者先给钱后交货等等。毒品卖家往往通过熟人介绍卖出毒品，毒品买家亦如此。本案中，刘某通过毒品结识了毒品卖家和买家，并且接受毒品卖家的请托，帮助其联系了买家，刘某起到了居间介绍的作用。对于居间介绍者在共同犯罪中的作用，要根据其具体作用来判断系主犯还是从犯。
检察机关认为，卖家蔡某某和买家王某某素不相识，蔡某某向王某某贩卖毒品的犯意是由刘某提起的，没有刘某的居间介绍，就不会发生毒品交易。根据前面的分析，犯意提起是认定共同犯罪人作用的很重要方面，在判处死刑的案件中，如果共同犯罪人在实行行为中的作用相当，那么，首先提起犯意的人则可以判处死刑。检察机关的意见貌似很有道理，但是通过对证据的分析，我们发现，蔡某某贩卖毒品的故意并非由刘某提起，即使没有刘某的介绍，蔡某某也会向他人贩卖毒品。因为，在案证据证明刘某仅仅是向蔡某某询问是否有毒品，并未劝说、引诱蔡某某贩卖毒品；在毒品交易时，刘某未在场，王某某证明前2次购买毒品时，蔡某某都是从一大袋毒品中称出一部分毒品卖给其，公安机关从蔡某某暂住地也起获了称重器；而且，最后一次王某某意欲购买的毒品数量是20克，而从蔡某某暂住地起获了35.99克毒品。
贩卖毒品交易的一般环节包括为贩卖而购买或者加工毒品、决定毒品价格、交付毒品和收取毒资，而刘某均未参与这些环节。虽然王某某称毒品价格都是和刘某谈的，蔡某某没有和其说过价格，需要注意的是，王某某对刘某所说的260元一克毒品的价格并没有讨价还价，毒品最终交易价格也是260元，因此，王某某的证言不能证明刘某是毒品价格的决定者，蔡某某和刘某的供述恰恰证明毒品交易价格的决定者是蔡某某而非刘某。
认定某一行为是否起主要作用的依据，不是没有该行为犯罪能否实施，而是该行为在共同犯罪中的地位和作用。刘某所实施的传递毒品交易信息、带领王某某到蔡某某交易的居间介绍行为促成了毒品交易的顺利进行，也正因为如此，司法机关未将刘某认定未购买毒品的共同行为人，而认定为贩卖毒品的共犯。本案中，刘某系居间介绍者，其居间介绍行为并未积极主动促成毒品交易的完成，且未参与毒品交易环节，未获利，其在共同犯罪中起次要作用，应系从犯。如果刘某不仅传递信息，而且劝说、引诱，甚至强迫毒品交易的一方进行毒品交易，或者参与决定毒品价格，或者直接交付毒品，则刘某在共同犯罪中可能就起主要作用，应认定为主犯。
综上，毒品的所有者、交付者、毒品价格的决定者及毒赃的收取者均系蔡某某，刘某未直接实施贩卖毒品的行为，法院对其认定从犯并减轻处罚是正确的。
（王洪波）