（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2014）丰刑初字第724号刑事判决
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑抗终字第636号

2、案由：销售有毒、有害食品

3、诉讼双方
原公诉机关、抗诉机关：北京市丰台区人民检察院。
原审被告人张某，男，1971年2月3日出生于河南省虞城县，汉族，小学文化，农民，暂住北京市丰台区（户籍所在地：河南省虞城县）；因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2013年8月14日被羁押，同年9月12日被取保候审。
指定辩护人于小刚、何芳，北京市百瑞律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院
合议庭组成人员：审判长：吴恬；人民陪审员：董荣；人民陪审员：易献平。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；代理审判员：刘波；代理审判员：郝韬。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年4月11日。
二审审结时间：2014年6月30日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人张某无视国家法律，明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，而在公开场合对外进行销售，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予处罚。
被告人张某对一审质控的事实及罪名均不持异议。

2、一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经审理查明：
2013年3月至8月间，被告人张某在北京市丰台区右外斜街XXX号其经营的成人保健用品店内，从非正规途径购进含有有毒、有害成分的性保健品后非法对外出售。2013年8月14日，被告人张某向他人非法出售"梦之美"5粒。同日，被告人张某被北京市公安局丰台分局张郭庄派出所抓获，民警在其经营的成人保健品店中起获尚未销售的"梦之美"4粒。经鉴定，其已经销售及尚未销售的性保健品中均含有有毒、有害成分西地那非。
认定上述事实的证据有：证人证言，搜查笔录，扣押清单，照片，北京市食品药品监督管理局出具的情况说明，北京微量化学研究所分析测试中心检测报告，公安机关出具的到案经过及破案报告等。

3、一审判案理由
一审法院经审理认为，被告人张某无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予处罚。鉴于被告人张某到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，对其予以从轻处罚并适用缓刑。

4、一审定案结论
根据被告人张某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：一、被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。二、随案移送"梦之美"九粒，予以没收销毁。

（三）二审诉辩主张

北京市丰台区人民检察院的抗诉理由是：原审判决认定原审被告人张某犯销售有毒、有害食品罪罪名无误，但在判处缓刑时未同时宣告禁止令，属于适用缓刑、禁止令错误。

北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原审被告人张某销售有毒、有害食品犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定；原审法院适用缓刑、禁止令错误，适用法律有误，北京市丰台区人民检察院抗诉正确，请二审法院依法改判。
原审被告人张某对以上抗诉理由及出庭意见均不持异议。辩护人提出以下辩护意见：现有证据不足以证明张某具有"明知"系有毒、有害食品而销售的主观故意；张某销售有毒、有害食品数量少，危害后果小，其销售行为情节轻微，且有初犯、偶犯、认罪、悔罪等酌定从宽情节，建议对张某免予刑事处罚。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
原审被告人张某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人张某有到案后如实供述犯罪事实、认罪悔罪等情节，对其可予以从轻处罚并适用缓刑。根据2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，在对原审被告人张某适用缓刑时，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。北京市丰台区人民检察院的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的出庭意见成立，本院予以采纳。关于二审辩护人所提现辩护意见，经查，证人证言、扣押清单及张某的供述等证据可证实，张某在其经营的成人保健用品店内销售的性保健品是其以一片一元钱的价格从路边摊上购买，显见张某明知其销售的性保健品系有有毒、有害食品；食品安全犯罪严重危害人民群众身体健康和生命安全、严重扰乱社会主义市场经济秩序，依法应予从严惩处，张某的销售行为不属于情节轻微，辩护人所提其他情节亦不足以对其免予刑事处罚，故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条之规定，判决如下：一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰刑初字第724号刑事判决。二、原审被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。三、禁止原审被告人张某在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动（禁止令期限自缓刑执行之日起计算，即自本判决宣告之日起至缓刑考验期满日止）。四、随案移送的"梦之美"九粒予以没收。

（七）解说
需要审查的要点包括以下四点：
1、禁止令的适用
根据2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，在对原审被告人张某适用缓刑时，应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。禁止令的适用是个易被忽略的问题，如本案原审法院未适用禁止令。
2、明知的认定
销售有毒、有害食品罪的主观要件是明知，即要求当事人明知所销售的是含有有毒、有害非食品原料的食品。本案中，原审被告人明知所销售的是增强男性性功能的保健药品，且没有任何的产品许可批号、卫生部门、食品药品监督管理部门的批准文件，从进货渠道上讲，是其以1元钱1片的价格从路边购买，其销售保健品，可以推定其对涉案保健品可能对人体造成损害或者可能含有有毒、有害非食品成分是持放任故意的主观心态，不需要其明知所销售的保健品含有西地那非等禁止添加成分。
3、涉案物品是否属食品或药品的认定？
根据北京市食品药品监督管理局2013年11月22日向北京市公安局丰台分局出具的说明，涉案的"伟哥百分百"应按照食品管理，不属于药品。实务中，保健品种类五花八门，其系属食品还是药品，需要专业机构出具鉴定或说明，否则影响罪名认定，可能构成生产、销售假药、劣药罪。
4、有毒有害物质的认定
销售有毒、有害食品罪要求被告人销售的是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，因此如若定罪必须证明涉案的保健品是掺有有毒、有害的非食品原料的食品。检测结论证明扣押保健物品中含有西地那非、他达拉菲的西药成分，根据国家食品药品监督管理局2012年3月16日《发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》，西地那非、他达拉菲被列在公布名单，但"可能非法添加的物质"等同于"有毒、有害的非食品原料"吗？笔者认为可以作此认定。西地那非、他达拉菲都是增强男性性功能、壮阳类药品成分，西地那非更是目前国内唯一合法男性性功能药品--万艾可（俗称"伟哥"）的主要成分，理论上说，如果合理使用，他们对人体并无毒害作用，称不上"有毒、有害非食品原料"。但是，保健类药品本身对人体可能有副作用，如果使用不当很可能会对人体造成很大损害，甚至危及生命，行政部门基于维护民众健康、规范保健药品市场秩序的考虑，并不允许保健药品随意添加西地那非、他达拉菲药品，所以制定了一些规范，西地那非、他达拉菲属于法律禁止添加药物。故，虽然西地那非、他达拉菲本身不是有毒有害物质，但因其常常是违法的保健药品的成分，所以因行政部门的规定而成为"有毒、有害的非食品原料"，法律"拟制"其为有毒、有害的非食品原料。
综上，在审理销售有毒、有害食品案件中，首先需要根据食品、药品监督管理机构出具的名录判断涉案物品是食品还是药品，再查明其成分是否系相关部门发布的有毒、有害非食品原料，然后根据被告人行为判断其主观方面，最后要注意缓刑与禁止令须同时适用。
（王璇）