（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院(2014)丰刑初字第1021号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第1028号。

2、案由：信用卡诈骗

3、诉讼双方
公诉机关：北京市丰台区人民检察院。
被告人（上诉人）林某1（曾用名：林某2），男，1978年2月8日出生于山东省平邑县，汉族，初中文化，农民，户籍地：山东省平邑县；2008年8月因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，2008年11月9日刑满释放；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年2月27日被羁押，同年3月15日被取保候审，同年7月3日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张金龙；人民陪审员：郭春萍、李利芳。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；审判员：赵志伟；代理审判员：丛卓义。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年7月3日。
二审审结时间：2014年11月6日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人林某1以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。被告人林某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人林某1能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已归还信用卡所欠款项并取得被害单位的谅解，故对其予以从轻处罚。
被告人林某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。

2、一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经审理查明：2012年3月至2014年2月间，被告人林某1在本市丰台区西四环南路资和信百货门口中信银行代办点，申请办理了一张中信信用卡，并用该银行卡在本市丰台区等地多次刷卡消费，累计欠款共计人民币48 900余元，后经中信银行两次催收后超过3个月仍不归还。2014年2月27日被告人林某1被北京市公安局丰台分局洋桥派出所抓获，案发后被告人林某1的家属已代其偿还全部欠款，并取得被害单位中信银行的谅解。
认定上述事实的证据有：被告人林某1的供述，中信银行信用卡中心报案材料、委托书、交易流水、催收历史，信用卡申请表复印件，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，信用卡照片，还款情况说明，刑事谅解书，前罪刑事判决书，刑满释放证明书，破案报告，到案经过等。

3、一审判案理由
北京市丰台区人民法院经审理认为，被告人林某1以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人林某1犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人林某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人林某1能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已归还信用卡所欠款项并取得被害单位的谅解，故对其予以从轻处罚。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。二、随案移送的中信银行信用卡一张，予以没收。

（三）二审诉辩主张

林某1上诉提出：量刑过重，其不是累犯，信用卡欠款在案发后都已还清。

北京市人民检察院第二分院派员出庭意见认为：1、原判定林某1犯信用卡诈骗罪计算数额有误。2、原判适用法律错误，林某1不构成累犯，对林某1从重处罚量刑不当，建议二审法院依法改判。

（四）二审事实和证据
上诉人（原审被告人）林某1于2012年3月间申办中信银行信用卡一张,卡号为62268800XXXXXXXX，后透支使用该信用卡，在2013年11月25日后未再履行过还款义务，尚欠透支款本金人民币31 147.83元。中信银行于2013年11月至12月间已多次对其进行催缴，林某1拒不还款。
2014年2月27日被告人林某1被公安机关抓获。案发后被告人林某1的家属已代其偿还全部欠款，并取得被害单位中信银行的谅解。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述、扣押笔录等。

（五）二审判案理由
关于林某1犯罪数额计算问题，经查，根据现有司法解释规定，信用卡诈骗犯罪恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。根据现有证据，并结合本院调取证据，林某1使用中信银行信用卡截止到2013年12月共计消费92 536.83元，共计还款61 389元，恶意透支数额应为31 147.83元。原判未将林某1恶意透支信用卡期间产生的全部利息、滞纳金及手续费从犯罪数额中予以扣除，计算林某1的犯罪数额有误，故北京市人民检察院第二分院所提原判认定林某1信用卡诈骗犯罪数额有误的出庭意见成立，本院予以采纳。
关于林某1是否构成累犯的问题，经查，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。2008年8月，林某1因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，2008年11月9日刑满释放。2013年11月9日为林某1前罪刑罚执行完毕后五年期满。2012年3月林某1申领中信银行信用卡，随即用该信用卡支付近4万元工程款，经发卡银行多次催收，其每次仅作小额还款，并仍使用该信用卡肆意高额透支消费或取现，已能体现出林某1非法占有资金，拒不归还的非法占有目的，林某1着手实行犯罪时前罪刑罚执行完毕尚未满五年，构成累犯，故北京市人民检察院第二分院所提原判适用法律错误，林某1不构成累犯的出庭意见及上诉人林某1所提其不构成累犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人林某1以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。林某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。鉴于被告人林某1能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且已归还信用卡所欠款项并取得被害单位的谅解，故对其予以从轻处罚。关于北京市人民检察院第二分院所提对林某1量刑不当，建议二审法院依法改判的出庭意见，及林某1所提对其量刑过重的上诉理由，予以采纳。原审人民法院根据林某1犯罪的事实、性质、情节所作出的判决，定罪正确，扣押款物处理亦正确，审判程序合法，唯原判认定林某1犯罪数额有误，导致量刑不当，应依法改判。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2014）丰刑初字第1021号刑事判决第二项，即：随案移送的中信银行信用卡一张，予以没收。二、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰刑初字第1021号刑事判决第一项，即：被告人林某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人（原审被告人）林某1犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。

（七）解说
1、如何把握恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪构成
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条之规定，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为"恶意透支"。恶意透支的数额，应当是前款条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。该解释还规定判断持卡人"非法占有目的"的几种情形，一是明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；二是肆意挥霍透支的资金，无法归还的；三是透支后逃匿、改变联系方式、逃避银行催收的；四是抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；五是使用透支的资金进行违法活动的；六是其他非法占有资金，拒不归还的行为。持卡人是否具有"非法占有目的"要通过以上情形进行判断。
在当前司法实践中，恶意透支信用卡行为机械入罪现象比较突出。一些司法部门并未严格审查持卡人的非法占有目的，仅凭发卡银行提供的信用卡交易流水，只要有客观证据证明持卡人经银行两次催收后超过三个月未还的欠款达到1万元以上，就认定持卡人构成信用卡诈骗罪，有客观归罪之嫌。比如，实践中经常出现持卡人使用信用卡消费或取现，期间有还款但始终未能全额还款，并经发卡银行两次催收后超过三个月仍不能完全还清本息的情况。如何认识持卡人的逾期还款行为，如何判断持卡人还款期间是否具有非法占有目的，司法解释对此没有明确规定。如果要求持卡人催收后即全部还清欠款，既强人所难，也不符合银行发行信用卡盈利的本意。如果持卡人通过每月只象征性地偿还极少数的欠款，来逃避刑事追究，会给信用卡管理机构带来巨大的风险。在此种情况下，恶意透支型信用卡诈骗犯罪应如何把握入罪标准。
结合《解释》第六条规定非法占有目的的六种情形，判断恶意透支型信用卡诈骗持卡人是否具有非法占有目的就是要区分持卡人对所欠款项是"不想还"还是"不能还"。比如，持卡人使用信用卡一直有良好还款记录，因短期资金紧张而不能按期换本付息，并能提供当时经济状况的证据，就不宜认定持卡人具有非法占有的目的。在这里应将举证责任倒置，如果持卡人提出因经济状况恶化而不能正常还款，应由持卡人提供能够证明其因经济状况突然变化而不能按期还款的证据。如果持卡人无法提供相关证据证明该事实，应推定持卡人具有非法占有目的。
对于持卡人超过还款日的还款是否构成信用卡诈骗罪，应当分情况予以区分。根据信用卡管理使用中的最低还款额规定，以及司法解释规定构成"恶意透支"型信用卡诈骗罪1万元的数额标准，可以将"超过规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"分为以下几种情况：一是经发卡银行两次催收后3个月内没有任何还款，所欠款项超过1万元。二是经发卡银行两次催收后3个月内还款均不够最低还款额，但所欠款项不足1万元。三是经发卡银行两次催收后3个月内还款达到最低还款额，但所欠款项不足1万元。四是经发卡银行两次催收后3个月内还款达到最低还款额，但所欠款项高于1万元。五是经发卡银行两次催收后3个月内还款均不够最低还款额，但所欠款项超过1万元。第一种情况持卡人从未有过还款行为，对透支钱款具有非法占有目的，持卡人开始使用信用卡消费或取现即可视为着手实施犯罪。第二、三种情况，由于持卡人所欠款项未达司法解释规定的1万元入罪数额，故不构成信用卡诈骗罪。第四种情况，持卡人并没有违反与信用卡管理机构达成的最低还款额约定，且信用卡管理机构设立最低还款额的初衷也是在一定范围内，给不能完全偿还欠款的持卡人留出时间，故此种情况虽持卡人未还钱款已达到司法解释的入罪数额，但由于仍未超出持卡人与信用卡管理机构的契约范围，如果持卡人同时具有《解释》第六条第二款所规定非法占有目的的情形，应构成信用卡诈骗罪，那么信用卡诈骗罪的着手时间应当追溯至能够判断持卡人具有非法占有目的之时。非法占有目的不仅是信用卡诈骗罪构成要件中的主观方面，也决定了信用卡诈骗罪的着手时间。也就是说，要将经催收超过三个月不归还的客观行为与持卡人的主观因素两方面结合起来确定着手实施犯罪时间。然而，《解释》中所列举的持卡人具有非法占有目的的几种情形并不全面，而且在实践要根据具体情况判断持卡人是否具有非法占有目的及何时产生非法占有目的。比如，一些持卡人在已无能力偿还某银行信用卡时，仍申领其他银行信用卡并透支使用，那么持卡人申领并使用新的信用卡时即着手实施信用卡诈骗行为，犯罪数额应从申领并使用新信用卡时计算。信用卡诈骗案件持卡人使用信用卡等具体情况不同，司法机关要结合案件中持卡人使用信用卡的具体消费、还款情况及偿还能力对持卡人的主观方面进行综合判断。
如果持卡人在明知自己没有还款能力的情况下，还大额透支使用信用卡，即使持卡人有小额还款行为，也可以认定持卡人具有非法占有目的。比如，本案中被告人林某1在2012年3月申领中信银行信用卡，随即用该信用卡支付近4万元工程款，经发卡银行多次催收，其每次仅作小额还款，并仍使用该信用卡肆意高额透支消费或取现。林某1大额透支后，在短期没有全额偿还能力的情况下，仍然使用信用卡进行高额消费和取现，由此可以推定被告人在申领信用卡时就具有非法占有目的。再如，一些持卡人在已无能力偿还某银行信用卡时，仍申领其他银行信用卡并透支使用，也可认定具有非法占有目的。
2、如何判断恶意透支型信用卡诈骗犯罪的着手
我国刑法理论一般认为，着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段。累犯规定的"五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪"，"再犯"应当理解为着手实行犯罪。恶意透支型信用卡犯罪数额的计算区间也应从持卡人着手实施信用卡诈骗行为开始，一直到持卡人经银行两次催收为止。也就是说，持卡人着手实行犯罪的时间，直接影响信用卡诈骗犯罪数额认定及本案被告人是否构成累犯。
第一种观点认为，持卡人自使用信用卡起即着手实施犯罪。司法实践中大多数恶意透支型信用卡诈骗案件，都认为持卡人为恶意透支而申办信用卡并使用，将持卡人首次使用信用卡时即认定为着手实施犯罪。即使持卡人使用信用卡期间有部分还款行为，但是该还款行为不能阻却其在非法占的主观故意下恶意透支行为。然而，对于有证据证明持卡人在申领信用卡后有正常的消费及还款记录的案件，不宜将持卡人首次透支使用信用卡视为信用卡诈骗犯罪的着手。
第二种观点认为，持卡人超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两个月催收后超过三个月仍不归还时是着手实行犯罪。理由是，根据现代刑法中实行的着手理论的形式客观说观点，实施符合构成要件的行为才属于实行着手。根据该理论，持卡人透支使用信用卡经催收并超过三个月未归还，且数额达到1万元以上，满足信用卡诈骗罪各构成要件时视为着手实施犯罪。然而，根据《解释》的规定，恶意透支的数额需经过银行两次催收，那么催收后透支的数额就不应计入犯罪数额。也就是说，持卡人经银行两次催收应视为计算信用卡诈骗犯罪数额的时间区间终点，而非起点。因此不应将持卡人经银行两次催收并超过三个月未还时认定为着手实施犯罪。
第三种观点认为，持卡人以非法占有为目的实施透支信用卡行为时视为着手实施犯罪。张明楷教授认为，犯罪的本质是侵犯法益，只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时，才是着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险，应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合判断。持卡人以非法占有目的实施透支信用卡行为，使透支款项被非法占有，产生了侵害法益的具体危险状态，应视为着手实行犯罪。笔者同意第三种观点，该观点将透支使用信用卡行为与非法占有目的结合起来判断何时着手实行犯罪，符合主客观相统一原则，也能避免客观归罪。本案中，2012年3月林某1申领中信银行信用卡，随即用该信用卡支付近4万元工程款，经发卡银行多次催收，其每次仅作小额还款，并仍使用该信用卡肆意高额透支消费或取现，已能体现出林某1非法占有资金，拒不归还的非法占有目的，其透支行为已经具有侵害法益的紧迫危险，因此，2012年3月林某1着手实行犯罪时前罪刑罚执行完毕尚未满五年，应构成累犯。
3、如何计算恶意透支型信用卡诈骗犯罪的数额
恶意透支型信用卡诈骗犯罪的数额应是持卡人着手实行犯罪开始至银行经两次催收的时间区间内，持卡人尚欠信用卡的数额减去复利、手续费和滞纳金的数额。这里"复利"的字面意思是利息的利息。根据1993年最高人民法院《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额的问题的批复》规定，贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算，但应作为被告人的非法所得依法追缴。司法实践中，诈骗、盗窃等经济犯罪的所生利息也不算入犯罪数额。因此，笔者认为此处复利的含义应当理解为利息。那么持卡人恶意透支使用信用卡期间产生的全部利息应与手续费、滞纳金一并从犯罪数额中予以扣除。
（丛卓义）