（一）首部
1、裁判书字号
一审判决书：北京市房山区人民法院（2014）房刑初字第379号刑事判决书
二审裁定书：北京市第二中级人民法院(2014)二中刑终字第1612号刑事裁定书
3、诉讼双方
原公诉机关：北京市大兴房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某1（别名曾某2），男，1992年12月9日出生于广东省翁源县，汉族，初中文化，农民，住广东省韶关市翁源县;因涉嫌犯盗窃罪于2013年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕;现羁押在北京市房山区看守所。
5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市房山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈艳飞；人民陪审员：孟祥春；人民陪审员：刘堪铎。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨子良；审判员：郑敏；代理审判员：刘波。
6、审结时间：
一审审结时间：2014年11月5日。
二审审结时间：2014年12月15日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
被告人曾某1伙同他人入户盗窃他人财物，为抗拒抓捕当场使用暴力，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项的规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。
被告人曾某1对公诉机关指控的主要事实未提出异议，但辩称其行为是盗窃而非抢劫，同时，被告人曾某1称其系1995年12月9日出生。
2、一审事实和证据
北京市房山区人民法院经审理查明：
2013年8月3日20时许，被告人曾某1伙同邝某、徐某1（二人均另案处理）进入位于北京市房山区X号房屋，趁无人之机，盗窃屋内千足金耳环1对、玉溪牌香烟（硬盒）1条、中南海牌（软红）1条、宏基牌笔记本电脑1台及银手镯1对、银项链1条、TCL牌摄录机1台、钓鱼台牌香烟1条。在三人实施盗窃过程中，被害人康某回到家中，三人遂藏匿于一卧室内。后邝某提议对被害人进行殴打，在邝某将康某打伤后，三人携带被盗物品逃离该房屋。徐某1逃至屋外时被康某抓获，康某从其手中追回中南海牌香烟（软红）1条、宏基牌笔记本电脑1台。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，康某身体所受损伤程度为轻微伤。经北京市房山区价格认证中心鉴定，被盗千足金耳环1对价值人民币1344元，玉溪牌香烟（硬盒）1条价值人民币210元，中南海牌（软红）香烟1条价值人民币245元，宏基牌笔记本电脑1台价值人民币2660元，以上物品共计价值人民币4459元。被盗银手镯1对、银项链1条，因克数不详，TCL牌摄录机1台、钓鱼台牌香烟1条，因型号不详，该中心不予受理。2013年8月26日，被告人曾某1被查获归案。认定上述事实的证据有：被告人供述，被害人陈述，证人证言，鉴定意见，物证，勘验笔录等。
3、一审判案理由
被告人曾某1以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃他人财物，为抗拒抓捕而在户内当场使用暴力，造成被害人轻微伤，其行为已经构成抢劫罪，且系入户抢劫，依法应予惩处。鉴于被告人曾某1到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法予以从轻处罚。关于被告人曾某1的出生日期，经查，翁源县X村民委员会出具的证明及提供的农村常住户口登记表、育龄信息卡载明的信息、学籍表、证人徐某2的证言等证据能够形成完整的证据链证实被告人曾某1系1992年出生，故对其辩解，本院不予采信。关于被告人曾某1所提"其行为是盗窃而非抢劫"的辩解，经查，在案证据能够证明，为抗拒抓捕，邝某提议对被害人进行殴打时被告人曾某1并未提出异议，且三人于邝某在户内对康某当场实施暴力后携带被盗物品逃离现场，可以认定三人有实施抗拒抓捕的共同犯意，故其行为均符合转化型抢劫罪的构成要件。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人曾某1犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。2、责令被告人曾某1退赔人民币一千五百五十四元，发还被害人康某；未作价的银手镯一对、银项链一条、TCL牌摄录机一台、钓鱼台牌香烟一条，继续追缴后发还被害人康某。
（三）上诉理由
上诉人曾某1的上诉理由是：其行为属于盗窃，不是抢劫，原判认定其行为构成抢劫罪有误，请求二审法院将本案发回重审或者改判。
（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
上诉人（原审被告人）曾某1以非法占有为目的，伙同他人入户盗窃财物，为抗拒抓捕而在户内当场使用暴力，造成被害人轻微伤，其行为已经构成抢劫罪，且系入户抢劫。上诉人曾某1在实施盗窃行为后，未对实施抓捕的被害人使用暴力或以暴力相威胁，在共同抢劫犯罪中起到次到的作用，系从犯。鉴于其系从犯，且到案后如实供述其主要犯罪事实，可依法予以减轻处罚。关于上诉人曾某1所提其行为属于盗窃，不是抢劫的上诉理由，经查，虽然在案证据不能证实曾某1对被害人康某使用暴力或以暴力相威胁，但综合被害人康某的陈述、共同作案人徐某1的证言及其他相关证据，能够证实为抗拒抓捕，邝某提议殴打被害人并实施殴打行为时，曾某1未提出异议，且紧随邝某之后逃离现场，可以认定曾某1有实施使用暴力抗拒抓捕的共同故意和行为，其行为符合转化型抢劫罪的犯罪构成要件。原审法院认定曾某1犯抢劫罪的事实正确，证据确实、充分，定罪正确，责令曾某1退赔并对其继续追缴违法所得发还被害人亦无不当，审判程序合法，但未考虑曾某1在共同犯罪中的作用认定其为从犯，以致量刑过重，故本院对原判依法予以改判。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：1、维持北京市房山区人民法院(2014)房刑初字第379号刑事判决第二项，即责令被告人曾某1退赔人民币一千五百五十四元，发还被害人康某；未作价的银手镯一对、银项链一条、TCL牌摄录机一台、钓鱼台牌香烟一条，继续追缴后发还被害人康某。2、撤销北京市房山区人民法院(2014)房刑初字第379号刑事判决第一项，即被告人曾某1犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。3、上诉人（原审被告人）曾某1犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币一万二千元。
（七）解说
本案争议焦点是：在共同实行犯罪的情形下，如何准确把握并区分主从犯？
一种观点认为，在本案情形下，三人共同盗窃并转化为抢劫，除非具有非常明确的次要作用的证明，不宜直接认定被告人曾某1系从犯，因为从犯系法定从轻、减轻处罚事由，根据量刑规范化意见，从犯减轻幅度高至50%，认定从犯应谨慎。曾某1曾提出共同盗窃的意见，系盗窃犯意提起者，并实施盗窃的行为，无法区分三人在共同犯罪中的作用主次，应一律定主犯。
另一种观点认为，本案中，根据曾某1在共同犯罪中实施的行为的性质，对法益危害结果所起的作用，在指挥共犯人的程度上等综合因素可以认定曾某1属于从犯地位，在量刑时应当予以体现，以贯彻罪刑相适应原则和共同犯罪中区别对待的刑事政策。我我们同意后一种意见，具体理由如下：
第一，曾某1虽实施了盗窃行为，但未实施暴力行为。转化型抢劫犯罪有盗窃行为和当场使用暴力两个行为，从抢劫行为侵害的复杂法益--人身安全和财产权来看，转化过程中实施的暴力行为是刑法重点规制的行为。本案中，包括曾某1在内的三人军实施了盗窃行为，只有邝某对被害人实施了暴力行为，曾某1只是在邝提议必须殴打被害人才能逃跑的情况下，有默认行为，可以认定三人对殴打被害人有共同故意，但在共同犯罪中，曾的作用不如邝大。
第二，从对法益危害结果的作用大小看，曾某1不起主要作用。在三人逃跑的过程中，只有邝某对被害人实施了暴力行为，其冲在三人的最前面，用螺丝刀砸伤被害人鼻部，致被害人轻微伤的危害后果，在犯罪现场对被害人推搡挤压，并预言威胁"你别动，再动弄死你"，其余二人跟在邝某的后面逃离。从三人侵害财产利益的情况看，只有邝某是携带赃物逃跑的，没有证据证明曾某1是携带赃物逃离的，另一作案人徐某1携带的赃物在徐离开犯罪现场时被被害人追回。
第三，从犯罪利益分配情况看，曾某1未分得犯罪所得。共同犯罪中，主犯一般是犯罪所得利益的主要拥有者，从犯所处地位较低，一般少分或者不分犯罪所得利益。三人离开犯罪现场坐地分赃时，曾某1未分得利益，可以印证其在共犯人中地位较低。
第四，从犯意提起情况来看，曾某1不是抢劫犯意提起者。邝、曾、徐是通过上网认识的社会青年，无正当职业。案发当日，本案被告人曾某1提议去盗窃，否则没钱吃饭，在入户盗窃过程中，户主康某回家导致二人无法离开，邝提议必须实施暴力才能逃离，并冲在三人最前方，对被害人实施暴力、威胁。虽然曾是盗窃犯意的提起者，但邝是实施暴力犯意的提起者。
综上，虽然另外二名共犯另案处理，仍可以认定本案被告人曾某1在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原判未查明曾某1在共同犯罪中的作用，导致量刑失当。二审法院根据量刑规范化指导意见，认定曾某1为从犯，改判其有期徒刑六年是适当的。
(王璇)
【裁判要旨】在共同实行犯罪的情形下，对于有共犯另案处理的，仍可以认定本案被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。对主从犯的认定应从其在共同犯罪中实施的行为的性质，对法益危害结果所起的作用，在指挥共犯人的程度上等综合因素加以考量。
