（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2014）东刑初字第276号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第501号刑事裁定书。

2、案由：职务侵占

3、诉讼双方
公诉机关北京市东城区人民检察院。
被告人靳某1，女，1987年5月27日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，原北京分播时代网络科技有限公司运营专员，暂住北京市顺义区（户籍所在地为：江苏省淮安市楚州区）；因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月12日被羁押，同年9月25日被逮捕。
一审辩护人王坤，北京市浩东律师事务所律师。
二审辩护人周玉霞，北京市松晟律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
二审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁延昊；代理审判员：张辉；人民陪审员：刘立新。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白波；代理审判员：杨军、周耀。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年3月20日。
二审审结时间：2014年6月19日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
北京市东城区人民检察院以京东检刑诉[2014]0070号起诉书指控被告人靳某1犯职务侵占罪，于2014年2月28日提起公诉。公诉机关指控：2012年9月至2013年2月期间，被告人靳某1利用担任北京分播时代网络科技有限公司运营专员的职务便利，将公司销售收入据为己有并用于个人消费，侵占数额共计人民币110 469元。被告人靳某1经电话传唤后到案，赃款已退还。公诉机关认为被告人靳某1身为国家工作人员，将本单位钱款非法据为己有，且数额巨大，应当以职务侵占罪追究被告人靳某1的刑事责任，提请依法判处。
在一审审理过程中，被告人靳某1及其辩护人对公诉机关指控靳某1犯职务侵占罪均未提出异议。

2、一审事实和证据
北京市东城区人民法院经审理查明：2012年9月至2013年2月期间，被告人靳某1利用担任北京分播时代网络科技有限公司运营专员的职务便利，将公司销售收入据为己有并用于个人消费，侵占数额共计人民币110 469元。被告人靳某1经电话传唤后到案，赃款已退还。
认定上述事实的证据有：证人古某、陈某、牟某、孟某的证言、支付宝收支明细、游戏道具销售流程、打款记录、转账凭证、银行查询单、工作说明、员工登记表、劳动合同书等。

3、一审判案理由
北京市东城区人民法院认为：被告人靳某1利用职务上的便利，将本单位钱款非法占为己有，且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被害单位在本案中存在过错，靳某1有自首情节，且能够积极退还赃款，取得被害单位谅解，可依法对其减轻处罚。

4、一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十一条，第六十七条第一款，判决如下：
被告人靳某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月。

（三）二审诉辩主张
靳某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：靳某1具有自首情节，系初犯，到案后认罪悔罪且主动退赃，取得被害单位的谅解，犯罪情节较轻，具备监管条件，建议对其适用缓刑。

（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，原判认定上诉人（原审被告人）靳某1犯职务侵占罪的事实是正确的。在二审审理期间，上诉人靳某1申请对其适用缓刑，北京市顺义区司法局经审查后确认靳某1家属为其提供的居住地属实，所属社区居委会同意接收靳某1进行社区矫正，北京天擎化工有限公司自愿接收靳某1入职，靳某1家属愿意协助社区对其进行帮教。

（五）二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为：上诉人（原审被告人）靳某1利用职务上的便利，将原所在单位钱款非法占为己有，已构成职务侵占罪，且侵占数额巨大，依法应予惩处。鉴于靳某1具有自首情节，案发后积极退还赃款，取得被害单位谅解，可对其依法减轻处罚。原审法院根据靳某1犯罪的事实、犯罪的性质及对于社会的危害程度所作出的判决，对靳某1定罪正确，审判程序合法。鉴于靳某1犯罪情节较轻，且确有认罪、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合进行社区矫正的条件，可对其适用缓刑。靳某1的上诉理由及其辩护人所提辩护意见成立，本院予以采纳。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2014）东刑初字第276号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）靳某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

（七）解说
（一）靳某1犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分
靳某1在犯罪期间系分播公司员工，具有收取分播公司游戏币销售款的职务便利，应归属于分播公司的钱款11万余元据为己有且用于个人消费，且数额巨大，在分播公司在靳某1离职后发现靳某1侵占公司钱款向其追偿，靳某1存在逃避追偿行为，体现其非法占有公司财产的犯罪故意。
（二）靳某1符合适用缓刑的各项实体要件
根据刑法第七十二条之规定，对被告人适用缓刑需具备以下四个条件：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪危险；宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响。结合本案，可以认定靳某1符合以上要件要求。首先，靳某1案发后及时归还侵占钱款，犯罪行为造成的损失得到挽回，取得被害单位的谅解，可能判处的刑罚在有期徒刑三年以下，可以认定犯罪情节较轻；靳某1经侦查人员电话通知，主动投案，到案后如实供述全部犯罪事实，且供述稳定，具有自首情节，在我院审理期间提交了深刻的认罪、悔罪材料；北京天擎化工有限公司愿意接收靳某1为该公司内勤，并负责对靳某1进行监管，另，靳某1的父母长期在北京工作居住，其叔父靳某2为靳某1提供了住所，向我院出具了监管保证书，靳某1具有良好的监管保障，可以起到防止再犯罪的作用；靳某1所涉罪名为职务犯罪，从罪名看，对社区治安无重大不良影响，拟接受靳某1的司法所亦进行了相关评估报告显示，经调查，靳某1家庭关系和睦，接纳并愿意在其矫正期间对其进行监督和教育，裕龙六区居委会同意接收社区矫正。靳某1宣告缓刑后，对所居住社区存在的不良影响一般，居住社区对其缓刑无反映。
（三）靳某1符合对其适用缓刑各项程序要件
北京市高级人民法院联合北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市卫生局颁发的《北京市社区矫正实施细则的补充规定》第六条规定，非京籍的缓刑罪犯符合以下条件的，可在北京进行社区矫正：（1）本人书面申请在北京接受社区矫正；（2）有与其长期在京共同居住且有监督帮教能力的近亲属，愿意担任其矫正小组的成员，并出具协助监督帮教的保证；确无近亲属的，可由与其长期在京共同居住且有监督帮教能力的其他亲属作为矫正小组成员，并出具协助监督帮教的保证；（3）有劳动能力、在就业年龄段内的人员在京有正当职业、有劳动单位的提交劳动合同或由单位出具就业证明，个人创业经营的提交营业执照复印件；无劳动能力或不在就业年龄段内的，其担任矫正小组成员的亲属愿意并能够为其提供稳定生活来源；（4）在拟接受社区矫正的暂住地已连续居住6个月以上。
案发前靳某1长期在北京学习（丰台区幼儿师范学校）、工作，在顺义区光明街道司法所辖社区内生活，现提出对其适用缓刑的书面申请，其近亲属出具协助监督帮教保证书，有单位愿意接收靳某1，为其提供工作和生活来源，相关程序要件已然齐备。
(周耀)