（一）首部
1、裁判书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院(2014)西刑初字第169号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第515号。
3、诉讼双方
公诉机关：北京市西城区人民检察院院。
被告人（上诉人）孙某，男，30岁（1983年3月28日出生），汉族，出生地山东省泰安市，研究生文化，原系中国联合网络通信有限公司北京市八区分公司紫竹院电话局员工，住北京市西城区（户籍所在地为北京市海淀区）。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年7月30日被羁押，同年9月5日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人杨国清，北京市青山律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程杰；人民陪审员：许志民；人民陪审员：杨九霞。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：漆爱君；审判员：王健；代理审判员：刘波。
6、审结时间：
一审审结时间：2014年3月21日。
二审审结时间：2014年6月5日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人孙某以非法占有为目的，采取秘密手段，侵犯公司财产权利，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人孙某当庭对起诉书指控的犯罪事实没有提出异议，被告人孙某的辩护人杨国清当庭提出辩护意见如下：一、本案的社会危害性较小；二、被告人孙某到案后的认罪态度较好；三、被告人孙某家庭生活较困难；请求对被告人孙某从轻处罚，并适用缓刑。
2、一审事实和证据
北京市西城区人民法院经审理查明：被告人孙某于2012年10月至2013年5月间，在北京市西城区马连道馨莲茗园X单元XXXX号其居住地等地点，利用中国联合通信有限公司内部网络系统漏洞，使用本公司其他员工工号登录单位内部网络系统非法办理上网流量包并倒卖给他人，给中国联合通信有限公司北京市分公司造成经济损失共计人民币60 648.91元，其中通过任某（另案处理）在互联网上销售非法办理的上网流量包共计人民币97 320元，被告人孙某非法获利人民币4万余元。
认定上述事实的证据有：证人证言，劳动合同书及中国联合网络通信有限公司北京市八区分公司紫竹园分局出具的证明材料，中国联合网络通信有限公司北京市分公司部门文件及报送国家发改委和工信部的文件，移动业务应用合同及中国联合网络通信有限公司批复文件，中国联合网络通信有限公司北京市分公司向北京市通信管理局出具的报告，北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的工作说明、办理业务IP明细及中国联合网络通信有限公司北京市分公司出具的业务受理统计明细等。
3、一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为，被告人孙某以获取利益为目的，窃取资费优惠的上网流量包套餐业务，并通过他人对外贩卖，给相关单位造成了数额巨大的经济损失，其行为侵犯了公司财产的所有权，已构成盗窃罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人孙某犯盗窃罪成立。辩护人提出的"本案社会危害性较小"的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳；辩护人提出的"被告人孙某家庭生活困难"的辩护意见，不能成为对被告人孙某从轻处罚的法定理由，本院亦不予采纳；辩护人提出的"被告人孙某到案后认罪态度较好"的辩护意见，确实充分，本院予以采纳，并可依法对被告人孙某从轻处罚；但辩护人提出的"对被告人孙某适用缓刑"的请求，缺乏法律依据，本院不予考虑。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、责令被告人孙某退赔人民币六万零六百四十八元九角一分，发还中国联合网络通信有限公司北京市分公司；三、随案移送白色苹果牌笔记本电脑一台，予以没收。
（三）二审诉辩主张
被告人孙某上诉提出：一审判决事实不清，量刑过重。孙某的辩护人的辩护意见是：1、原判认定孙某的盗窃金额有误。2、孙某为完成促销工作任务而在其出售的电话卡中加载流量包的行为不具备盗窃罪的法定要件。3、孙某的认罪态度好，能如实供述犯罪事实，也表示愿意赔偿单位损失。4、孙某家庭生活困难。综上，恳请二审法院依法对孙某从轻处罚并适用缓刑。
（四）二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据
（五）二审判案理由
上诉人（原审被告人）孙某以非法占有为目的，通过窃取资费优惠的上网流量包套餐对外贩卖获取非法利益的方法，造成相关单位数额巨大的经济损失，侵犯了相关单位的财产所有权，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于孙某到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据孙某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回孙某的上诉，维持原判。
（七）解说
本案争议焦点之一：
联通流量包为虚拟财产，其是否能够成为犯罪对象。对于虚拟财产是否能够为法律所保护，成为盗窃罪的犯罪对象，理论界一直有所争议。其中反对论者所持的一个重要理由就是虚拟财产是不可触摸的无体物，它的价值难以确定。但笔者认为，虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象，理由如下：
一、《刑法》第92条规定关于公民私人所有财产的内容除了传统的有形物，还包括股份、股票、债券等凭证，并设置有"其他财产"的兜底规定。《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三项规定：盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。电力、煤气、天然气也属于无体物，说明刑法对盗窃罪犯罪对象的规定包括但不限于有体物，所以本案中将联通流量包认定为盗窃罪的犯罪对象具有法律依据。
二、联通流量包是一种财产性利益，虽然它的价值难以确信，但通过市场流通，将其销售给消费者，通过交易方式取得的交换价值是可以衡量的。从另一方面来讲，虚拟财产具有财产的交换价值和流通性等属性，只要具有财产属性就应当给予平等的法律保护，财产的价值难以确定不能成为财产不能被法律保护的依据。
本案争议焦点之二：
被告人（上诉人）孙某的行为属于职务侵占罪还是盗窃罪。孙某是联通公司的员工，对于他低价出售联通流量包的行为究竟构成职务侵占罪还是盗窃罪形成两种意见。笔者认为，本案孙某的行为应该构成盗窃罪。理由如下：
盗窃罪与职务侵占罪的区别一般分为以下几个方面：一是盗窃罪的主体为一般主体，而职务侵占罪的的主体为特殊主体，即必须是公司、企业及其他单位的人员；二是职务侵占罪必须是利用经手、管理财务上的职务便利，而盗窃罪无需这种便利；三是盗窃罪的犯罪客体是一般公司财物，犯罪对象是公司财务，而职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财务所有权。犯罪对象是自己经手、管理的本单位财务。
本案中被告人（上诉人）未被授权进入计算机系统办理业务，而是借用他人工号对流量套餐进行设置，进而出售，不属于利用自身的职务便利，因此应该以盗窃罪进行定性，而非职务侵占罪。
本案的争议焦点之三：
虚拟财产的财产价值如何计算。在本案的审判过程中，关于孙某的盗窃数额存在两种争议：一种意见认为应该以联通公司的实际损失为计算数额，第二种观点认为应该以孙某的实际销售数额作为盗窃数额，第三种观点认为应该以联通公司的实际销售价格作为盗窃数额。
笔者同意第一种意见，理由如下：
一、由于联通公司的手机流量有着不同的计费方式，特别是以套餐的形式出售时，价格变化更多，因此其价值的确定往往具有无序性及不稳定性，难以认定，对被告人的定罪量刑方面存在较大差异。因此，如果以联通公司的实际销售价格作为盗窃数额来计算，实践中难以操作。
二、被告人（上诉人）孙某在对外出售联通流量包的时候，他的定价不仅包括该流量包的套餐价值，还增加了带有流量包的电话卡的价值，而该电话卡本身的价值并不属于联通公司的损失，盗窃罪是非法占有他人财物，其本质是给他人带来财产损失，因此该电话卡本身价值不能计算在盗窃数额内，由此，以孙某本身的销售数额作为盗窃数额，也是不妥的。
因此笔者认为在计算该盗窃数额时应该以联通公司的实际损失数额作为犯罪数额，并且从有利于被告人的原则出发，以犯罪行为发生时联通流量包在市面上能够公开买到的最便宜价格计算才更为妥当。
（王芊雯）
【裁判要旨】虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象，联通流量包为虚拟财产，可以成为盗窃罪的犯罪对象。对于虚拟财产的财产价值计算，应该以实际损失作为犯罪数额，并且从有利于被告人的原则出发，以犯罪行为发生时虚拟财产在市面上能够公开买到的最便宜价格计算更为妥当。
