一、首部
1.判决书字号
一审判决书:北京市房山区法院(2013)房刑初字第571号刑事判决书。
二审判决书:北京市第二中级人民法院(2014)二中刑终字第79号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:北京市房山区人民检察院,代理检察员李玉磊。
被告人宋某,男,1973年9月16日出生,农民。因本案于2013年3月11日被逮捕。
5.审判机关和审判组织
一审法院:北京市房山区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈艳飞;人民陪审员:李增禄、李旭。
二审法院:北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:孙轶松;代理审判员:李凯、吴炎冰。
6.审结时间
一审审结时间:2013年12月4日。
二审审结时间:2014年2月19日。
二、一审情况
1.一审诉辩情况
公诉机关指控称被告人宋某运输甲基苯丙胺五十克以上,贩卖甲基苯丙胺不满十克,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四款之规定,已构成贩卖、运输毒品罪,应依法惩处。
被告人宋某辩称其没有向他人贩卖过毒品。
2.一审事实和证据
北京市房山区人民法院经公开审理查明:
(一)2013年2月1日12时许,被告人宋某乘坐从四川省阆中市开往北京市的长途客车途径北京市房山区京港澳高速公路进京方向窦店服务区时,被公安机关查获。被告人宋某在逃跑过程中从身上抛落三个盒子,民警从其抛落在地上的盒子内查获3袋淡黄色晶体,从其身上查获15片药片。经北京市公安司法鉴定中心鉴定,该3袋淡黄色晶体重141.1克,系甲基苯丙胺(含量63.6%),送检的25粒药片重1.33克,系甲基苯丙胺(麻古)。经检测,被告人宋某尿检呈苯丙胺类阳性。
(二)2013年1月底的一天,被告人宋某指使被告人刘某在北京市房山区管道局门口,向吸毒人员沈某(另案处理)贩卖冰毒5克。2013年1月29日晚,被告人宋某指使被告人刘某在北京市房山区良乡镇太平庄门楼附近,向吸毒人员杨某、隗某(以上二人均另案处理)贩卖冰毒0.5克。
上述事实有书证、证人证言、鉴定结论、毒品检验报告、物证照片、搜查笔录及被告人供述等证据予以证明。
3.一审判案理由
北京市房山区人民法院经审理认为:被告人宋某运输甲基苯丙胺五十克以上,贩卖甲基苯丙胺不满十克,其行为已分别构成运输毒品罪、贩卖毒品罪,依法应予惩处。北京市房山区人民检察院指控被告人宋某犯运输毒品罪、贩卖毒品罪,事实清楚,证据充分,指控罪名成立。被告人宋某在共同贩卖毒品一罪中起主要作用,系主犯,且其曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕后,五年以内又因运输毒品、贩卖毒品应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪,系毒品再犯及累犯,本院对其从重处罚。
4.一审定案结论
北京市房山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四款,第六十九条,第三百五十六条,第六十五条第一款,第五十二条,第五十三条,第五十六条第一款,第五十五条第一款,第二十五条第一款,第二十六条第一款,第六十四条之规定,作出如下判决:被告人宋某犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币二万元;被告人宋某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三千元;决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币二万元、罚金人民币三千元。
三、二审诉辩主张
上诉人宋某的上诉理由是,其没有从身上抛落过盒子,民警从地上盒子内查获的毒品不是其所有,其不构成运输毒品罪;其未贩卖毒品,不构成贩卖毒品罪。
四、二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为,原审法院根据宋某、刘某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用所作出的判决,定罪正确,审判程序合法,在案物品的处理并无不当,对刘某适用法律亦正确,量刑适当;惟对宋某所犯罪行适用法律错误致量刑失当,故依法予以改判。
六、二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(二)项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定,作出如下判决:一、撤销北京市房山区人民法院(2013)房刑初字第571号刑事判决主文第一项:即被告人宋某犯运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币二万元;被告人宋某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三千元,决定执行有期徒刑十七年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币二万元、罚金人民币三千元。二、上诉人宋某犯贩卖、运输毒品罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利二年,并处没收财产人民币二万元。
七、解说
在办理毒品案件的司法实践中,经常会遇到一些突出的法律适用问题。该案所涉的争议焦点即在于毒品案件的选择性罪名适用问题,本文将结合其他相关争议问题一并作出探讨。
一、对不同宗毒品分别实施不同犯罪行为,应按选择性罪名并列确定罪名
我国刑法理论通说认为,触犯选择性罪名的,应按一罪处理。但如果在不同案件中,行为人先后实施了选择性罪名中的几种不同的犯罪行为,是按一罪从重处罚,还是应实行数罪并罚,理论界和司法实务界仍然存在争议。
从立法本意来说,之所以将多种行为、多种对象规定在同一个条文中,主要出于两方面的考虑:一是立法经济性的考虑。因为多种行为、针对多种对象的行为的法益侵害性相当,为避免法条膨胀而规定于同一个条文中。二是避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价,否则对行为人处刑过苛。本案中,被告人先后实施了运输毒品和贩卖毒品两个独立犯罪行为,二者之间谈不上有内在联系,本应作数罪看待,但考虑到两种行为的犯罪性质基本相同,侵犯同一客体,对社会的危害程度大体相近,因此,按照司法实践中的通常作法,不应实行数罪并罚,而是应适用同一法条之中的选择性罪名定罪,在量刑时适当从重。
二、行为人的主观目的是区分贩卖毒品与非法持有毒品的关键
区分贩卖毒品和非法持有毒品的关键在于看行为人的主观故意,如果行为人不具有贩卖毒品的目的,或者未掌握这方面的证据,就应依有利于被告人的原则,以处罚较轻的非法持有毒品罪处理。如谭某涉嫌非法持有毒品案。民警在审查涉嫌吸毒的赵某时,该人称可向公安机关提供线索协助抓获其他出售毒品嫌疑人。赵某在派出所给谭某打电话,向谭某"要"毒品20克,并约定好时间与地点,后民警在约定地点将涉嫌毒品犯罪人员谭某抓获。从本案的证据来看,认定谭某贩卖毒品仅有证人赵某的证言,但赵某与其电话沟通时未涉及毒品交易价格问题,抓获谭某时毒品交易行为未开始,因此,定贩卖毒品缺乏证据支持,只能认定谭某的行为属于非法持有毒品。
三、不能仅以毒品的状态对运输毒品与非法持有毒品作出区分
在司法实践中,运输毒品和非法持有毒品二罪在客观方面的表现有时是重合的,比如在火车上查获到毒品,是否能够因为毒品处于动态的状态下就认定为运输毒品呢?答案显然是否定的,否则就有客观归罪之嫌。运输毒品罪作为一个独立的罪名,刑法将其与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下,具有相同的量刑幅度,其危害性并非仅仅是使毒品在"流动",而是在于其是走私、贩卖、制造毒品中的一个必要环节,行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。因此,只要从证据上无法判断行为人具有走私、贩卖、制造等相关目的,无论是动态地持有,还是静态地持有,就只能以非法持有毒品罪定罪量刑。
(温小洁)
【裁判要旨】司法实践中,对不同宗毒品分别实施不同犯罪行为,不应当实行数罪并罚,而是应适用同一法条之中的选择性罪名进行定罪,在量刑时适当从重;行为人的主观目的是区分贩卖毒品与非法持有毒品的关键;对运输毒品与非法持有毒品的区分不能仅以毒品的状态进行区分。