（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2013）大刑初字第1222号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第814号。

2．案由：强制猥亵妇女案。

3．诉讼双方
自诉人（上诉人）：陈某某1，女，1989年10月2日出生于北京市大兴区，汉族，大专文化，农民。
一、二审委托代理人刘惠萍，北京市法大律师事务所律师。
被告人：许升（被上诉人），男，1972年11月30日出生于河北省宣化县，汉族，初中文化，农民。2014年5月9日因本案被逮捕。
二审辩护人韩华、陈晓伟，北京市盈科律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄淘涛；人民陪审员：常永春、刘辉英。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙轶松；审判员：郭树明；代理审判员：张慧芳。

6．审结时间
一审审结时间：2014年5月9日。
二审审结时间：2014年7月17日。

（二）一审诉辩主张

1．自诉人陈某某1指控
被告人许升是我姑父，2013年2月11日，因我在姑姑家打扑克连续熬夜致身体困乏，四肢酸疼，早上七点多，被告人许升主动给我揉脖子、推油按摩，后趁机抠摸我的隐私部位，对我实施猥亵，此事对我的身心造成了极大伤害和影响。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条规定，被告人许升违背了妇女意志，明知我身体不适，利用给我按摩治病之机对我进行猥亵，我平日作风正派，无性生活经历，与被告人许升无单独往来和不正当关系，因此被告人许升的行为构成了强制猥亵妇女罪，请法院依法惩处，追究被告人许升犯强制猥亵妇女罪的刑事责任。
委托代理人的代理意见为，被告人许升利用自诉人陈某某1头痛、困乏之际，出于满足自己淫秽下流的欲望，以按摩双腿为幌子，实施了用双手抠摸自诉人隐私部位的行为，使自诉人无法做出清醒判断，无法抗拒。自诉人未婚且没有性经历，对性行为认识能力欠缺，未及时报警。被告人许升违背自诉人意志，采取了暴力、胁迫以外的其他手段，强制猥亵自诉人，其行为构成了强制猥亵妇女罪，请求法律依法严惩。

2．被告人辩称
被告人许升对自诉人指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。

（三）一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经不公开审理查明：被告人许升系自诉人陈某某1的姑父。2013年2月11日上午8时许，被告人许升在北京市大兴区礼贤镇的家中，利用为陈某某1按摩之机对其实施猥亵。陈某某1于2013年4月25日报警，被告人许升于2013年4月27日14时到大兴分局礼贤派出所投案。
上述事实，有以下证据证实：
1．自诉人陈某某1的陈述，证实被告人许升系陈某某1的姑父，2013年2月11日上午8时许在北京市大兴区礼贤镇许升的家中，陈某某1与其他几个孩子在炕上睡觉。陈某某1说自己头疼，许升主动为她全身按摩，并让她褪下保暖裤按摩大腿。陈某某1因头疼一直未睁眼，在被许升按摩期间感觉阴道疼痛，大约有十几下，事后感觉阴道有液体流出，被按摩时身体有其他地方疼痛，在不知情的情况下被许升抠摸阴部，因此未有反抗行为。陈某某1起来后被许升摸了胸部并亲了嘴。2月15日陈某某1的母亲等人带其去医院检查身体，医生说两条大腿内侧和后侧有多处淤青，但未发现处女膜明显破裂。
2．被告人许升的供述，证实2013年2月11日上午8时其在家中为陈某某1按摩，包括捏头、脖子及后背、揉肚子，后看到陈某某1的阴毛便起了色心，在给陈某某1揉腿期间，一边按摩一边用手抠摸陈某某1的阴部，大约摸了两三分钟，后来让陈某某1起来了。
3．证人赵某某（陈某某1之母）的证言，证实2013年2月10日女儿陈某某1到她姑陈某某2家去玩，并于当晚住下。2月11日10时许陈某某1回到家里说头痛就躺在炕上睡了。 2月13日14时许陈某某1说许升在2月11日她头疼时为她按摩全身，并趁机抠摸了她的阴部等隐私部位。
4．证人陈某3（陈某某1之兄）的证言，证实2013年2月13日陈某某1称被姑父许升摸胸欺负了，后来家人出面处理此事，许升为此写了保证书，保证以后不在小马坊住，也不会再联系陈某某1。4月25日陈某某1执意要将此事报警，陈某3带着陈某某1去公安局报警了。
5．证人陈某某4（陈某某1之叔）的证言，证实2013年2月16日侄子陈某3打电话说陈某某1让许升给摸胸、亲嘴了，后来为了保护孩子隐私，全家人出面让许升写了保证书。过了五天左右，赵某某说许升还摸了陈某某1的下体。
6．证人李某某（陈某某1同学）的证言，证实2013年2月13日上午10时许，陈某某1电话称被人欺负了。李某某开车带陈某某1去黄村找了陈某3说了此事，后来陈某某1的叔叔和姑父等家人处理此事，李某某就回家了。
7．被告人许升书写的保证书，证实被告人许升承认自己于案发当日做过对不起陈某某1的事情并请求陈某某1原谅。
8．qq聊天记录，证实陈某某1于2013年2月12日与朋友在qq上聊天，谈及自己被人欺负。
9．北京市公安局大兴分局礼贤派出所110接处警记录及受案登记表、受案回执，证实陈某某1于2013年4月25日下午15时报警称在2013年2月11日上午9时许在北京市大兴区礼贤镇小马房村其姑父家被许某奸。
10．北京市公安局大兴分局礼贤派出所出具的到案经过，证实2013年4月27日14时，许升到大兴分局礼贤派出所投案。
11．北京市公安局大兴分局出具的传唤证，证实被告人许升因涉嫌强制猥亵妇女罪于2013年4月27日14时被传唤，同年4月28日结束传唤。
12．北京市公安局大兴分局于2013年5月6日出具的京公大刑撤字（2013）000011号撤销案件决定书，证实经公安局办理的陈某某1被强制猥亵案件，因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条之规定，决定撤销此案。
13．北京市公安局大兴分局于2013年5月22日出具的京公大刑不立说字（2013）11号不立案理由说明书，证实北京市大兴区人民检察院于2013年5月20日以京大检不立通字（2013）11号文要求我局对许某制猥亵妇女案说明不立案的理由，我局经审查认为原案件犯罪嫌疑人许升的行为不具有强制性，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，决定不立案。
14．北京市大兴区人民检察院于2013年6月4日出具的京大检不立审（2013）7号不立案理由审查意见通知书，证实关于陈某某1指控许升涉嫌强制猥亵妇女一案，向本院提出北京市公安局大兴分局对应当立案侦查的案件不立案侦查，北京市公安局大兴分局已向本院说明不立案的理由。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条的规定，经本院审查认为：北京市公安局大兴分局说明的不立案理由成立。
15．北京市人民检察院第一分院于2013年7月30日出具的京检一分不立审（2013）16号不立案理由审查意见通知书，证实关于陈某某1指控许升涉嫌强制猥亵妇女一案，向本院提出北京市公安局大兴分局对应当立案侦查的案件不立案侦查，及向北京市大兴区人民检察院提出立案监督的事宜。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十一条的规定，本院审查认为：北京市公安局大兴分局做出的不立案决定并无不当。

（四）一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人许升无视国法，违背妇女意志，以其他方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应予惩处。自诉人陈某某1指控被告人许升犯有强制猥亵妇女罪的罪名成立。自诉人的委托代理人的代理意见，本院予以采纳。鉴于被告人许升案发后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市大兴区人民法院根据本案的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，对被告人许升依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，做出如下判决：
被告人许升犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑六个月。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人陈某某1上诉称：原判认定许升自首及羁押日期有误；原判未全面认定许升的犯罪手段，未认定许升给被害人造成的人身及精神伤害，且原判量刑过轻。
被上诉人许升表示服从原审判决,其辩护人的辩护意见为，原审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求法院驳回陈某某1的上诉,维持原判。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院认为，原审被告人许升违背妇女意志，以其他方法强制猥亵妇女，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应予惩处。鉴于许升案发后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人陈某某1及其诉讼代理人关于原判认定许升自首及羁押日期有误的上诉理由及代理意见，与查明的事实不符，且无法律依据，本院均不予采纳；所提原判未全面认定许升的犯罪手段，未认定许升给被害人造成的人身及精神伤害，且原判量刑过轻的上诉理由及代理意见，经查，原判认定的猥亵行为即为许升的犯罪手段，对许升处以刑罚系对其给被害人造成人身及精神伤害的刑法意义上评价，对许升在法定幅度内适用的刑罚适当，该上诉理由及代理意见不能成立，本院均不予采纳；许升辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。原审法院根据许升的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人陈某某1的上诉，维持原判。

（七）解说
本案系自诉案件，公安机关和检察院对于本案均认为许升对陈某某1虽有猥亵行为，但情节显著轻微，不应认定为犯罪。自诉人陈某某1认为许升的行为构成犯罪，到法院对许升的行为提起了刑事自诉。在本案审理过程中，诉辩双方的争议焦点也集中在犯罪人许升的行为是否构成强制猥亵妇女罪，针对本案曾出现两种意见：
第一种意见认为，许升虽对陈某某1有猥亵行为，但陈某某1当场并未反抗，因此许升的行为不具有强制性，情节显著轻微，不构成强制猥亵妇女罪。
第二种意见认为，许升违背妇女意志，利用为陈某某1按摩之际，强行抠摸了被害人隐私部位，对陈某某1实施了猥亵行为，其行为构成强制猥亵妇女罪。最终，合议庭采纳了第二种意见，原因如下：
第一，行为人许升主观上具有强制猥亵妇女的直接故意。
强制猥亵妇女罪的故意，从认识因素和意志因素两方面来看，应该是行为人明知道自己的反自然和伤风败俗的行为违背妇女的意志并且会导致自己非分性欲的满足以及伤害妇女的身心健康的结果，而希望自己的行为得以完成的心理态度，该罪是直接故意的罪过。本案中，许升在供述中承认，自己在为被害人按摩时看到其阴毛之后起了色心进而对被害人实施猥亵行为，其明知被害人系爱人的亲侄女，自己的猥亵行为违反道德风俗，同时也违背被害人的自由意志，但为了满足自己非分的性欲而积极追求猥亵行为的实施，从主观方面讲，许升具有直接故意的罪过。
第二，行为人许升客观上实施了强制猥亵妇女的行为。
《刑法》第237条第1款规定,强制猥亵妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为。
1．许升对陈某某1的猥亵行为具有强制性。
强制猥亵妇女罪，在客观上要求行为人的猥亵行为具有强制性。强制，其字面含义是指用某种强迫的力量或行动对付阻力或惯性以压迫、驱动、达到或影响。在强制猥亵妇女罪中，猥亵行为的强制性是指采用暴力、胁迫或其他方式违背妇女意志而采取的猥亵行为。强制的本质特征是违背妇女意志，是指违背了妇女不愿意与行为人发生性行为以外的淫秽行为的意愿，而不仅仅是指采取暴力等强迫性、压制性的手段。即使行为人没有采取暴力、胁迫等强迫性、压制性的手段，只要该猥亵行为违背了妇女的自由意志，该行为从本质上讲同样具有强制性，理应成立强制猥亵妇女罪。本案中，许升与陈某某1系亲属关系，陈某某1平日里与许升无密切交往及不正当性关系，案发当日许升抠摸陈某某1阴部等隐私部位的行为，严重违背了陈某某1的初衷和自由意志，给其造成了严重的身心伤害，这通过陈某某1事后找亲友哭诉和强烈要求报警等行为均可印证。因此，许升对陈某某1的猥亵行为具有实质的内在的强制性。
2．许升的猥亵行为是采用了其他方法。
强制猥亵妇女罪中的"其他方法"，是指行为人使用暴力、胁迫以外的使被害妇女丧失反抗能力或者不知抗拒，违背妇女意志猥亵妇女的行为。强制猥亵妇女一般是利用暴力手段使妇女不能抗拒，或者利用对妇女采取精神胁迫使妇女不敢抗拒的手段来实施的。但是，利用妇女患重病、醉酒、熟睡、昏迷之际，使妇女处于丧失反抗能力的状态或不知反抗的状态，从而实施猥亵妇女的行为，这在本质上与采用暴力、胁迫方法猥亵妇女是一样的，剥夺了妇女的意志自由和行动自由，同是违背妇女意志的猥亵行为，符合强制猥亵妇女罪的本质特征。
本案中，许升抠摸陈某某1阴部等隐私部位的猥亵行为，在案发当时违背了陈某某1的主观意志，尽管许升没有采取暴力或者胁迫等显而易见的暴力猥亵行为，但是其利用为陈明月按摩之际，趁陈明月身体不适、年纪尚轻、单纯无性经验、毫无防备意识之际，抠摸其阴部等隐私部位，使陈某某1在当时的情形下处于反抗能力丧失的状态，对当时的情形一时无法做出正确判断，从而对受到的猥亵行为不知反抗，故许升的行为符合了采用其他方法猥亵妇女的客观要件。
3．许升的猥亵行为具有严重的社会危害性，不属于情节显著轻微。
根据我国刑诉法第15条第（1）项规定，情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪，公安机关和检察院在审查本案之时，以该行为情节显著轻微危害不大为由驳回了陈某某1的诉求。经过审理，法院认为许升的行为属于强制猥亵妇女的行为，该行为不属于情节显著轻微危害不大的情况。一位刚二十出头、无性经验且心思单纯、具有强烈传统道德观念的农村青年女性，无意中遭受家人猥亵后，其受到的身心伤害是巨大的，且承受着来自家庭、社会的巨大的无形的精神压力，着实痛苦不堪。许升的猥亵行为违背了被害人意志，严重侵犯了妇女的性自由权利及人格尊严，侵害了公众的正常性心理、道德情操，以及社会秩序和社会道德，因此具有严重的社会危害性，不应该认定为情节显著轻微而不构成犯罪。故许升的行为不属于情节显著轻微不构成犯罪的情节。
综上，行为人许升在违背被害人陈某某1的意志下，利用其它方法实施了抠摸陈某某1阴部等隐私部位的猥亵行为，该行为具有严重的社会危害性，故许升的行为构成强制猥亵妇女罪，一、二审的结果是正确的。
（黄淘涛）