（一）首部

1.判决书字号
一审：天津市河东区法院（2013）东民初字第5603号（2014年10月22日）
二审：天津市第二中级人民法院（2014）二中民四终字第828号（2014年12月19日）

2.案由：医疗服务合同纠纷

3.诉讼双方：
原告（被上诉人）：张某，男，1948年9月8日生，汉族。
委托代理人谢定平，天津华琛律师事务所律师。
委托代理人郑刚，天津市河北区建昌道街道法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路83号。
法定代表人李彤，该院院长。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人王滨，该院医政处干部。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：天津市河东区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨桂军；代理审判员：郭宏敏；人民陪审员：刘永志
二审法院：天津市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：崔军、审判员：包颖 杨宝华。

6.审结时间：2014年12月19日。

二、一审诉辩主张

1.原告诉称
原告之母杨某因冠心病在被告处住院治疗，自2007年9月30日至2009年6月10日期间原告已向被告支付医疗费40余万元。在2010年4月26日原、被告之间因拖欠医疗费纠纷的庭审过程中原告才得知杨某早已于2009年6月10日去世，其遗体一直由被告存放于第二殡仪馆至今。被告在订立特殊的无人陪伴医疗合同时，具有欺诈或引诱的故意，患者当时生活能自理，被告告知患者有高干病房，未告知普通病房与高干病房的区别，其行为一开始就违背了诚实信用原则。被告的医疗行为存在重大瑕疵：1、本来被告已经通知原告办理出院，后又通知患者需做气切手术，这种病情突变被告并没有充分告知原告误吸的风险；2、在进行气切手术前，被告告知原告不手术80%的可能死亡，做手术则80%的可能存活，但自从做完手术后，原告的母亲一直不省人事直到死亡。原告不知80%的存活率有何依据。对于80岁的患者，有没有做气切手术的必要；3、被告进行气切手术没有任何手术记录，病历书写极不规范，值班记录涂改多处与事实严重不符，还伪造担保书，种种行为表明被告的医疗服务行为与无人陪伴病房被告应承担义务和责任极不一致；4、被告配制的食物以及药物是否有必要，原告母亲是否已经吃掉，原告均不得而知，然而这一笔巨额费用原告依然需要支付，这种无人陪伴医疗合同与被告的义务不一致；5、被告对原告母亲进行治疗时实施捆绑是否有必要，被告从来没有向原告做任何说明，原告认为被告的这种捆绑行为没有必要，是为了监护时省事，是严重的违约行为；6、在原告母亲死亡后，原告要求火化尸体以避免损失扩大，但被告不同意，扩大了原告的经济损失；7、根据原、被告签订的无陪伴病房协议书约定，被告应在患者危重的情况下通知家属，但被告未做到。患者死亡后，原告通过另一案件才得知患者已经死亡。因此诉至法院请求：1、判令被告赔偿原告医疗费损失290000元；2、诉讼费由被告承担。

2.被告辩称
不同意原告的诉讼请求。第一，被告是经过卫生局等相关部门审批试点的无陪伴医院，不存在无陪伴病房的概念。本案就是普通的医疗侵权类案件，应当适用医疗侵权类法律规定。本案的诊疗行为经过医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定，气切手术是必要的；第二，关于手术记录的问题，在病程记录中有记载，气切不是手术，而是治疗方式，因为当时患者情况已经垂危，为了挽救其生命才做气切；第三，患者在医院住院，即便医院有过错，原告两年不与被告联系，被告也联系不上原告，所以原告才什么都不知道；第四，原告提出药物及食物配比的必要性，原告两年没有看过患者，对于病情及老人身体变化等不从知晓，根据谁主张谁举证的原则，应由原告承担举证责任；第五，关于捆绑的问题，在医学上的名称是束缚，当时患者有四肢抽搐现象，这是治疗方式，是为了防止患者坠床及发生意外；第六，关于不允许火化的问题，根据天津市的规定，尸体是绝对不允许离开医院，必须进入太平间，而太平间与医院没有关系，（2011）东民初字第4681号民事裁定，可以证明火化尸体不是医院可以决定的，而是应由家属和民政局协商解决；第七，关于伪造担保书的问题，应是谁主张谁举证。第八，关于高干病房的问题，高干病房与普通病房条件不同，费用多，因为患者太多，普通病房没有床位，但是有高干病房，所以才询问原告的意见，来与不来决定权在患者，也不存在违规收费的问题。

三、一审事实和证据
天津市河东区人民法院经公开审理查明：原告系患者杨某之子，杨某于2007年9月30日至2009年6月10日在被告处住院治疗，于2009年6月10日死亡。杨某之夫张子善先于杨某死亡，二人无其他子女。
被告曾数次起诉原告支付患者杨某的医疗费。其中：（2009）东民初字第1348号案件三中心医院撤回起诉；（2010）东民初字第1597号案件因三中心医院提供的担保书的笔迹鉴定结论为该担保书并非张某签字，故三中心医院与张某间不存在担保关系，三中心医院主张张某依据担保合同支付杨某相关费用的诉讼请求无事实依据，判决驳回了三中心医院的诉讼请求；（2011）东民初字第3247号案件因本院认为三中心医院依据《婚姻法》第21条及《民法通则》第84条、第106条起诉张某给付杨某的费用不当，判决驳回三中心的诉讼请求；（2012）东民初字第5192号案件因三中心医院经本院传票传唤，无正当理由未到庭而按撤诉处理。
原告曾因杨某尸体火化问题起诉被告及天津市第二殡仪馆，本院的（2010）东民初字第4681号民事裁定认为"死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，故法院对原告主张的死者火化诉求无先行裁决权，尤其对死者的强制火化缺乏执行依据和手段。为此，在调解未果的情况下，本院向有关单位提出了司法建议，建议由相关部门予以解决。关于原告主张的太平间停尸费用问题，因该费用原告目前并未实际交付，原告主张缺乏法律依据和事实依据。关于精神抚慰金问题，该问题需依据有关部门的先行裁决、死者的具体火化时间等情节而予以裁判。故原告提出的停尸费、精神抚慰金等诉请，原告可依据有关部门的处理结果另行依法主张。"因此裁定驳回了原告的起诉。
原告曾于2011年5月10日向本院起诉被告医疗损害赔偿纠纷。诉讼期间原告申请进行医疗事故技术鉴定。本院依法委托了天津市南开区医学会进行鉴定，原告方认为：1、在医疗实践中对80岁高龄的患者能否做"气切"手术；2、院方未提供患者当时有关手术的任何准备手术和实施手术过程的记录，是否属于院方存在过错构成医疗事故； 3、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否正常属于必要的治疗手段；4、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；5、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市南开区医学会的鉴定分析意见：1、诊断正确，治疗符合诊疗常规；2、患者具有气管插管及气管切开的手术指征，高龄不是气管切开的禁忌症；气管切开利于吸痰，保持呼吸道通畅，改善各脏器供氧，气管切开与患者死亡无因果关系；3、医方在病程记录及告知方面欠妥善。结论为不属于医疗事故。原告对该结论有异议，又申请天津市医学会进行重新鉴定，后又撤回了重新鉴定申请并撤回起诉，另行提起诉讼，本案成讼。
本案诉讼期间，原告申请就患者杨某在三中心医院就诊过程中医方是否存在过错进行医疗损害鉴定。本院依法委托了天津市医学会进行鉴定。原告方认为：1、封存的病历中，没有院方对杨某实施手术的手术记录；2、院方病历档案中无任何关于手术的准备和实施手术过程的记录；3、对80岁高龄的患者是否适合"气切"手术；4、院方在治疗过程中，采取将患者捆绑的非正常治疗手段是否属于必要的治疗手段；5、《24小时护士值班记录》严重不完整，只有住院前期的记录，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》；6、关于重症病人住院期间的《病程记录》存在严重不完整、有多次间断的现象，是否符合《天津市病历书写及质量管理标准》。天津市医学会的分析意见是：1、根据法院质证后移送的医方病历，患者在ICU住院期间，2007年10月6日下午3点病程记录描述：神志清楚，体温36.4℃，生命体征平稳......；至下一次（晚11点50分）病程记录描述：患者于晚上10点25分出现呼吸费力，血压201/110mmHg......于晚上10点30分患者心率突然减慢，意识丧失，呼吸浅慢，立即气管插管。上述病情变化后3天（10月9日）的下午4点病程记录描述：患者于今日下午局麻下行气管切开手术。自上述意识丧失后至死亡，意识未再恢复；2、该患者于2007年10月9日下午进行床旁气管切开手术，手术记录在病程的第8页上（2007年10月9日4pm）,记录者：宋玉芬；3、根据上述病历记述，患者意识障碍与气管切开手术无关。该患者床旁气管切开手术及手术记录均由术者宋玉芬在当日下午完成，符合治疗常规。结论：患者昏迷直至死亡与医方气管切开手术无因果关系。原告对该鉴定意见提出异议。天津市医学会书面答复如下：1、维持天津医鉴（损害）[2013]016号《医疗损害意见书》中的鉴定结论；2、患者在救治过程中发生的急性呼吸衰竭的原因可能为误吸，对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务。也就是说为抢救急性呼吸衰竭而进行气管切开手术，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因。"误吸"是住院病人可能发生的情况，尤其是该患者有脑病后遗症，发生误吸可能性极大；3、关于死亡记录与总值班记录书写时间不符的问题，不属于我会鉴定范畴；4、手术记录书写是否规范问题已在鉴定书分析意见中予以详细分析，故不再赘述。
另查，2009年1月8日，原告因患者杨某术后昏迷及被告对患者采取束缚的措施与被告发生矛盾，此后未再到医院探视，也未再向被告支付过医疗费。杨某生前在被告处共发生医疗费368555.18元，其中已支付283782.13元（患者杨某所在单位为其报销了住院费用136827.7元，患者个人负担147902.43院），尚欠医疗费84773.05元。此外，被告认可自杨某开始住院时每天收取膳食费5元，自2008年2月2日起改为每天8元，系用于被告为杨某提供住院期间的膳食支出，还有每天应收特护费50元，因院内相关账目超过保留年限，患者具体缴费情况不详，但肯定有欠费。
上述事实有下列证据证明：
1、住院证和无陪伴病区特殊服务协议书复印件各1份；
2、担保书复印件1份；
3、支气管检查报告复印件1份；
4、入院记录复印件1份；
5、死亡记录复印件1份；
6、总值班记录复印件1份；
7、医疗事故技术鉴定复印件1份；
8、医疗损害鉴定复印件1份；
9、报销汇总表复印件1份；
10、膳食费明细复印件2份及申请一份;
11、患者尸体处理光盘1张；
12、总值班记录复印件3份；
13、接警情况记录表复印件1份病程记录复印件1份；
14、病程记录复印件1套；
15、（2010）东民初字第4681号民事裁定书复印件1份
16、总值班记录复印件6页

四、一审判案理由
天津市河东区人民法院经审理认为：
患者杨某到被告处就医，双方形成医疗服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。杨某死亡后，原告作为其唯一的法定继承人，认为被告在提供医疗服务过程中存在过错，有权起诉选择要求被告承担违约责任。至于被告应否承担责任，则应当审查被告是否存在违约行为，是否因此给患者造成人身、财产损失。
对于原告认为被告在提供医疗服务时存在的各项违约行为，本院逐一分析如下：第一，原告认为被告订立特殊的无人陪伴医疗合同时，具有欺诈或引诱的故意，本院业已在双方争议焦点中论述了其此项主张不能成立；第二，原告认为被告在为患者进行手术前未履行相应的告知义务，对此天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书认为被告在告知方面欠妥善，天津市医学会的医疗损害意见书补充说明中认为对于患者发生的病情突变医方没有尽到告知义务，因此本院认定原告此项主张成立；第三，原告认为被告进行气切手术没有任何手术记录，病历书写极不规范，值班记录涂改多处与事实严重不符及伪造担保书。关于原告提出的手术记录问题，其在医疗事故技术鉴定及医疗损害司法鉴定中均提出了此问题，天津市南开区医学会的医疗事故技术鉴定书及天津市医学会的医疗损害意见书均未予认定，因此原告此项主张本院不予认定。关于病历书写不规范问题，天津市南开区医学会在医疗事故技术鉴定书中认定被告病程记录方面欠完善，对此本院予以认定。关于原告提出的值班记录涂改多次及与事实严重不符问题，本院业已在上文对被告的总值班记录进行了论述，原告此项主张不能成立。关于原告提出的被告伪造担保书一节，虽然经鉴定该担保书上"张某"的签字非张某本人书写，但之前案件生效的法律文书无一认定该担保书系被告伪造。且该担保书上签字非原告本人书写，被告承担的是不能据此主张原告承担担保责任的不利后果，不构成其承担医疗服务合同违约责任的条件；第四，原告对被告配制的食物以及药物是否有必要及原告母亲是否已经吃掉提出疑问，但未能提供相关证据证实，本院不予认定；第五，原告对被告对患者杨某进行治疗时实施"捆绑"的必要性提出异议，本院已在上文对此进行了论述，被告虽然对患者采取"束缚"措施并无不妥，但在履行相应告知说明义务方面有不完善之处；第六，原告认为原告要求火化尸体以避免损失扩大时被告不同意，扩大了原告的经济损失。本院生效裁定已经认定死者殡葬问题由民政部门负责统一管理，因此原告此项主张不能成立；第七，原告认为被告没有按照双方签订的无陪伴病房协议书约定在患者病情危重及死亡时通知家属，本院已在上文对此进行了论述，认定被告在患者杨某病情危重时履行了电话通知其亲属的义务，在患者死亡时求助公安机关通知亲属，同时鉴于原告自2009年1月8日起未再到被告医院探视患者的情节，本院认定被告尽到了相应的通知义务，原告此项主张不能成立。
综合以上意见，被告在病程记录及履行应尽的告知义务方面存在瑕疵，特别是患者有脑病后遗症，出现"误吸"的可能性极大，患者亲属在决定是否同意患者手术时无疑会对手术风险进行评估，被告未就此尽到告知义务，使原告在没有考量此项风险的情况下同意患者进行"气切"手术，患者在救治过程中发生急性呼吸衰竭，而误吸则是导致呼吸衰竭的原因，患者及其亲属在术后支付了高额的费用，该损失被告应当承担一部分，因此被告不应足额收取患者相应的费用。至于具体应退还的费用数额，本院综合考虑以下因素：第一，患者因病住院治疗，有其必然发生的费用，而且原、被告的争议是因被告对患者实施手术所引起的，原告对于被告术前的诊疗行为未提出异议；第二，患者昏迷直至死亡与被告气管切开手术无因果关系，被告只是在病程记录及履行告知义务方面存在瑕疵，未能全面适当履行医疗服务合同义务，但被告已经尽到了医疗服务合同的主要义务；第三，如果原告当时知晓"误吸"的风险，有可能不再选择进行气管切开手术，但并不意味着必然不会选择手术治疗；第四，患者及原告实际支付的费用总额；第五，仅凭现有证据，无论是原、被告双方还是本院均无法准确区分被告的瑕疵行为应减收的医疗费用准确数额。综合以上因素，根据原告及患者已交纳的费用数额，本院酌情确定被告退还50000元。因患者杨某已死亡，原告系患者唯一法定继承人，因此该款应由被告退还原告。

五、一审定案结论
天津市河东区人民法院依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条的规定，判决如下：
一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市第三中心医院退还原告张某患者杨某已向被告天津市第三中心医院交纳的费用50000元；
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
案件受理费5650元，鉴定费3500元，共计9150元，由原告张某负担4575元，被告天津市第三中心医院负担4575元。

六、二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人诉称：一、撤销天津市河东区人民法院作出的（2013）东民初字第5603号民事判决，依法发回重审或改判被上诉人的全部诉讼请求；二、相关诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：原审法院判决认定事实错误，导致判决结果错误。首先，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案为民事侵权纠纷，经医疗事故技术鉴定及医疗损害赔偿鉴定后，均明确该院不存在过错，患者死亡与医疗行为之间无因果关系。后被上诉人在最后一次庭审过程中变更案由为医疗服务合同纠纷。原审判决中认定该院"在行气管切开辅助治疗前未充分履行告知义务，从而导致患者出现误吸可能性大，而误吸是导致患者呼吸循环衰竭的原因"。此情况与事实严重不符，患者入院时病情危重，直接进入ICU（重症监护病房）抢救，气管切开为在ICU过程中实施，后病情稳定成功转入呼吸科普通病房治疗，期间患者家属严重不配合治疗，最终导致一名80多岁的老人在该院呼吸科病房遭到其亲属遗弃。在事实上，患者并不存在误吸的情况，气管切开也与呼吸衰竭无任何因果关系。期间院方垫付大量医药费，本着人道主义原则开通绿色通道为其治疗，若院方仍对一些治疗期间的瑕疵承担责任，显然有失公平。综上，上诉人在医疗过程中符合原则，患者死亡与医疗行为之间不存在因果关系，上诉人不应承担任何责任。
被上诉人辩称：认为在第一次做医疗事故鉴定时，由于不构成医疗事故所以向原审法院申请撤诉。本次按照医疗合同纠纷重新起诉，并不存在上诉人所说的情况。一审法院认定事实基本清楚，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
天津市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
双方当事人之间系医疗服务合同关系。上诉人三中心医院在为患者杨某实施气管切开手术前未履行向家属进行告知的义务，此一点业经医学会鉴定结论予以确认。尽管，气管切开手术的事实与患者死亡之间无因果关系，三中心医院不承担过错侵权责任。但就合同而言，在患者患有脑病后遗症不能自行表达意愿的情况下，三中心医院作为医疗专业机构，有义务就患者的病情、将采取的救治措施及可能存在的风险向患者家属进行详细告知，使得患者家属有机会进行风险评估后决定是否同意手术。三中心医院未尽告知义务的行为，属于医疗服务合同中的履行瑕疵，依法应承担一定的责任。原审法院针对本案双方发生的争议分析透彻，处理得当，本院不再赘述。上诉人上诉要求驳回被上诉人张某全部诉讼请求的主张，理由不足，本院不予支持。

4.二审定案结论
天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人天津市第三中心医院承担。

七、解说
现代的医患关系模式是一种以医患之间的合同关系为基础的利益信赖型医患模式。医生的告知义务正是顺应这种医患关系模式而产生。一方面，《合同法》第61条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。依据该条款，医生告知义务是医疗服务合同中医方应尽的义务之一，另一方面《中华人民共和国侵权责任法》该法第 55 条第 1 款正式确立了患者在手术等特殊诊疗措施实施中的知情同意权。将患者知情同意权作为一项独立的权利加以保护，从法律层面确定了在医疗中患者自主权的地位，具有重大意义。两方面规定使患者的知情权得以全面保护。
本案作为一起医疗服务合同纠纷，其典型性体现在，作为医疗机构应向患者履行必要的告知说明义务，主要涉及三个问题，一是医疗告知义务的具体内容；二是未尽医疗告知义务的类型；三是未尽医疗告知义务应当承担的法律责任。
（一）履行医疗告知义务的具体内容
医生的告知义务是保护患者自主决定权的前提，医方在处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项时，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自主决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行告知义务。这是意思自治原则要求当事人作为自身利益的最佳判断者，对关系自身重大利益的事情独立作出判断的体现。同时正确行使告知义务可以合理分配医疗风险、公平保护医患双方。医疗行为是专业性要求极高的行为，同时也是风险性极大的行为，受医疗技术水平以及患者的特殊体质等因素的影响，医疗行为导致患者身体遭受侵害的情况屡见不鲜。医生的告知义务能够将医疗风险在医患双方之间进行有机地分配，平衡双方的利益。
我国《侵权责任法》第 55 条列举了医务人员的具体的告知内容，即一般情况下的告知内容包括患者的病情和医疗措施，特别情况下的告知内容还扩展至医疗风险、替代医疗方案等。这些内容的范围非常广泛。在实践中，经常会涉及到某一具体的信息( 如某种手术风险) 是否属于医方告知义务范围的问题。本案涉及以下三种类型：
1、医疗措施
医疗措施是医院运用某些医疗手段时必须或可能采取的措施，某些手段可能在日常生活中可能引起误解，医院应当就相应必须采取的医疗措施告知患者及家属，就相应非必须采取的医疗措施告知征求意见。本案医院用绷带将患者的胳膊束缚在床栏上，主张系因患者有四肢抽搐现象，为了防止患者出现坠床及其他意外情况，才将患者手臂用绷带束缚在床栏上，这在医学上称之为"束缚"，是一种医疗措施。
2、治疗风险
采取某种医疗手段常存在不成功的风险，即使在手术未出现差错的情况下，也可能并未达到预期的治疗目的，严重的情况下可能是加重了患者的病情或死亡。患者是医疗风险的最直接承担者。医方应当将医疗方案及可能的医疗风险告知患者，由患者作出是否接受治疗的判断。如本案患者有脑病后遗症，进行"气切"手术，出现"误吸"的可能性极大，可能会导致呼吸衰竭。
3、患者的病情突变情况。不同于患者家属等全程陪护等情况，一些医院采取无陪护形式，患者家属不用全程看护，特别是一些慢性病的的患者，治疗期长，病情变化不大。本案则是比较特殊的情况，患者长期昏迷失去意识。在此情况，医院还有义务将患者病情突变的情况特别是出现病情危重及死亡情况及时告知家属，避免出现不必要的纠纷。
（二）医疗告知义务的相关情形
一是不告知，即医生根本没有对患者进行告知说明，就实施医疗行为的情形。本案中医院采取的"束缚"治疗措施经多次医疗鉴定都被认定为合理的治理手段，但因系未提前告知患者家属擅自采取，被患者家属误解为"捆绑"，患者家属因此与被告发生争议，此后未再去医院探视患者。
二是告知不真实，即告知说明不真实是指医生虽然对患者或其家属进行了告知说明，但故意隐瞒本应说明的内容（如副作用、死亡率等）、夸大治疗能力（或疗效）或对医疗行为的必要性进行不真实说明的情形。
三是不完全告知，即医生虽然对患者进行了告知，但是告知的内容不完全或程度不足，患者及相关人不足以对自身利益作出最佳判断者。本案患者家属称"被告告知原告不手术80%的可能死亡，做手术则80%的可能存活，患者随即同意手术"，但医院并未告知在患者有脑病后遗症时进行"气切"手术出现"误吸"的可能性极大，"误吸"则是导致呼吸衰竭的原因。患者家属在没有考量此项风险的情况下同意患者进行"气切"手术，患者在救治过程中发生急性呼吸衰竭，患者及其亲属在术后支付了高额的费用。
四是补充告知，医生的说明虽不完全，但如果没有让患者陷入错误的认识，或者医生没有完全告知的内容对于医疗行为来说，不是特别重要的，患者的同意就不可撤销，医师极可能构成契约法上的责任。
（三）不完全履行医疗告知义务的责任承担
医疗告知义务原则上属于合同义务，同时也是侵权责任法明确规定了患者的知情权。按照《合同法》第一百零七的条规定，医疗机构未尽到告知义务应该承担违约责任，承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。而从侵权责任角度，医院未尽到告知义务，侵权了患者及其家属的知情权，如构成侵害后果，则应当承担相应侵权责任，承担相应治疗费用及相关费用。由于不完全履行医疗告知义务介于告知和不告知之间，一般很难界定其与损害之间的因果关系，因此难以从侵权角度追究医疗服务提供者的责任，而是从合同履行瑕疵的角度寻求赔偿，由于没有明确法律规定可循，赔偿数额需要参考相关因素酌情确定。
1、医疗风险是否可以避免
如患者知晓某手术风险而不进行某手术风险，是否存在其他替代手术。其他替代手术风险如何，如医院隐瞒风险采取存在低风险替代治疗措施的高风险高费用项目，那么一旦产生严重后果，该项治疗措施的费用应当予以免除。而现实情况是大部分高风险高费用治疗手段并不存在替代治疗措施，患者家属只能在是和否之间做出选择。本着治疗康复的目的，即使得知风险，家属在可以承担费用的情况下一般都会选择"是"，在此情况下，免除治疗费用显然不合理。但应当予以免除部分费用作为未尽告知义务的赔偿。
2、患者及其家属的经济承受能力
高风险治疗手段有时候意味着高费用，在风险系数较高而患者承受能力较低的情况下，患者可能放弃治疗，该项手术的费用将不会产生。此时医院未经告知义务导致的后果是高额费用的产生，因此该项治疗措施的费用应根据患者经济承受能力的增加而减少免除比例。
3、医院完成医疗服务合同的程度
如采取的医疗措施虽然出现严重后果但二者并无因果关系，医院除了未经告知义务并无其他违约情况，则应认定医院完成了医疗服务合同的主要义务，本案患者昏迷直至死亡与被告气管切开手术无因果关系，被告只是在病程记录及履行告知义务方面存在瑕疵，即使未能全面适当履行医疗服务合同义务，也可认定完成了主要义务，在此情况下应减少免除费用的比例，避免医院为了避免风险过度保守导致医疗手段的后退。
4、未尽告知医疗措施的费用总额
在能区分的情况，费用总额不仅包括实施上述医疗措施的费用，还应包括前期准备费用和后期恢复费用。
（孙伟　杨桂军）