（一）首部
1、裁判书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2014）西民初字第13678号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第07565号。
3、诉讼双方
原告（上诉人）扬州市金盛劳务有限公司。
委托代理人何连水，北京市远望律师事务所律师。
委托代理人仇某，男，扬州市金盛劳务有限公司项目经理。
被告（被上诉人）中国建筑技术集团有限公司。
委托代理人蔡永恒，北京焱明律师事务所律师。
委托代理人张勇，北京焱明律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李源国；人民陪审员：张丽荣；人民陪审员：马俊鸿。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：顾国增；代理审判员：李俊晔；代理审判员：李淼。
6、审结时间：
一审审结时间：2014年6月3日。
二审审结时间：2014年8月20日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
2014年5月，扬州市金盛劳务有限公司（以下简称扬州金盛公司）诉至原审法院称：2009年8月25日，扬州金盛公司与中国建筑技术集团有限公司（以下简称中建集团公司）共同签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（下称《劳务分包合同》）。该合同约定：发包人为中建集团公司，承包人为我公司；分包工程名称为"北京大学人民医院营养部食堂工程"（下称食堂工程）；劳务作业内容为建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风工程所有人工部分；分包范围施工图纸范围内全部工程；工程地点在北京市西城区某街133号；建筑面积908.06平方米；合同价款总额485 812.00元；开工日期2009年9月1日，竣工日期2009年12月19日，期限110天；劳务作业人数35人。该合同还包括通用条款、专用条款及附件，通用条款、专用条款为格式化合同条款。通用条款第9.1条、第9.2条规定，结算程序完成后28日内支付全部结算价款；专用条款第30.1.1条款规定发包人不按约定向承包人支付价款的，除向承包人支付违约金20 000元之外，还应按同期银行利率向承包人支付利息，如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。上述专用条款还规定了发包人、承包人委派在施工现场的负责人名单。上述《劳务分包合同》签订时，我公司已于2009年7月19日进场，进行前期开工。在施工过程中，又经北京大学人民医院多次变更设计，增加了施工项目，食堂工程于2010年12月27日竣工，并验收合格，质量无异议，交付使用至今。2011年12月8日、9日，委托单位北京大学人民医院审计处、建设单位北京大学人民医院基建办公室、承包单位中建集团公司审核单位北京中鹏诚工程造价咨询有限公司共同审核《基本工程（结）算定案表》，共同审定涉案食堂工程结算造价数额为5 930 807.48元，其中由扬州金盛公司完成工程的工程价款为4 883 312.35元。现北京大学人民医院已给付中建集团公司全部工程款，但中建集团公司仅给付扬州金盛公司2 701 259.55元，尚欠工程款2 182 052.8元。依据上述《劳务分包合同》第30.1.5条款规定，中建集团公司不能按约定如期给付工程款应支付违约金20 000元；依据《劳务分包合同》第9.1条、第9.2条规定，当2011年12月8日、9日，结算程序完成后28日内，中建集团公司应支付全部结算价款，而中建集团公司未能全部支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，中建集团公司应支付逾期给付工程款的利息，自2012年1月8日起暂计算至2013年6月7日止，按照中国人民银行发布的同期企业贷款年利率6.5%计算利息款20 0930.69元。综上，中建集团公司应给付工程款、违约金及利息2 402 983.49元。现扬州金盛公司诉至法院，请求：1、中建集团公司给付所欠扬州金盛公司工程款2 182 052.8元；2、中建集团公司支付扬州金盛公司逾期给付工程款的违约金20 000元；3、中建集团公司支付逾期支付工程款利息，以2 182 052.8元为本金，自2012年1月8日起至2013年6月7日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息数额为200 930.69元。
中建集团公司辩称：我公司不同意扬州金盛公司诉讼请求，请求法院依法驳回扬州金盛公司的全部诉讼请求。理由如下：一、涉案工程概况。本案中，涉案工程为"北京大学人民医院营养部食堂工程。"该工程的发包方为北京大学人民医院，总包方为我公司，监理单位为北京双圆工程咨询监理有限公司。合同签订日期为2009年5月18日，合同暂估价为355万余元。工程于2010年12月27日完成竣工验收，结算总价为5 930 807.48元，甲方共支付563 467.11元，尚欠296 540.37元。二、扬州金盛公司仅为涉案工程的劳务分包方。依据双方签订的《劳务分包合同》的内容来看，我公司作为涉案工程的总承包方仅将该工程的劳务作业即施工图纸范围内的全部工程建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风工程所有人工部分分包给扬州金盛公司（详见分包合同第2条）。合同第4条约定合同暂估价款为485 812元。合同第28.1条、28.8条约定，分包合同实行建筑面积综合单价即固定单价，单价为535元/平方米，建筑面积为908.06平方米。在涉案工程施工过程中，扬州金盛公司也一直是以劳务分包方的身份参与施工的，其并非参与项目的施工总承包管理及签署施工工程中的相关文件，也未以总承包身份与其他分包及主材供应商签署分包及材料采购合同，也未向分包及材料采购商支付过工程款及材料款。可见，扬州金盛公司在涉案工程施工过程中仅是劳务分包方。三、扬州金盛公司与我公司之间的劳务费用已经结清，我公司不欠扬州金盛公司任何款项。第一，如前所述，扬州金盛公司作为涉案工程的劳务分包方，有权向我公司主张劳务费用。因扬州金盛公司与我公司签署的《劳务分包合同》系固定单价合同，只要施工面积确定，总劳务费也就确定。扬州金盛公司提供的证据显示，其自认的施工面积为1080.5平方米，依据分包合同单价535元/平方米结算，劳务费总计578 067.5元。截至目前，我公司共向扬州金盛公司支付劳务费68万元（包含部分洽商增项），扬州金盛公司与我公司之间劳务费已经结清，我公司不欠扬州金盛公司任何款项，扬州金盛公司的诉讼请求没有事实及法律依据。第二，扬州金盛公司在起诉书中所述与事实不符，故意混淆视听。根据扬州金盛公司在起诉状中的叙述，扬州金盛公司完成的工程量价款为4 883 312.48元，我公司已支付其工程款2 701 259.55元，尚欠2 182 052.8元。如果扬州金盛公司叙述成立，一个劳务分包的工程量就达488万余元，加上其他四家分包及材料商的款项，工程造价就高达880余万元，而我公司与甲方结算仅为590余万元，这是不符合逻辑的。既然扬州金盛公司主张其施工费用为488余万元，请其提供具体施工成本核算，是否进行过材料采购、是否签订过分包协议等，不能仅靠一张伪造的工程结算编制说明来掩盖事实真相。另外，扬州金盛公司自认我公司已向其支付270余万元，请扬州金盛公司提供相应的付款证明。我公司保留通过法律手段以扬州金盛公司自认事实向其追要多付款的权利。四、关于扬州金盛公司提供的工程结算编制说明、工程结算汇总表、施工图纸部分结算汇总、合同内设计变更洽商部分、合同外增项部分结算来源的说明。该份证据虽然加盖了我公司公章，但其记载的内容是不真实的，是扬州金盛公司通过不正当手段获得的，亦存在伪造嫌疑，不能反映涉案工程的真实情况，不能成为定案依据。首先，该份证据与我公司向甲方及监理报送的《北京大学人民医院营养部食堂工程结算书》在金额、行文结构上均明显不符。我公司作为总承包方，报送的结算金额为7 249 976.24元，甲方委托的审计机构最终审定金额为5 930 807.48元。根据扬州金盛公司所提交的证据，我公司在工程结算编制说明及附件中报送的金额就是5 930 807.48元，而且还非常明确地单独列出扬州金盛公司施工的金额，这不符合逻辑也与事实不符。从扬州金盛公司提交该份证据的形式上分析，工程结算编制说明共两页，但没有加盖骑缝章，明确记载扬州金盛公司施工金额的第一页无任何盖章，存在伪造嫌疑。其次，施工图纸部分结算汇总，合同内涉及变更洽商部分及合同外增项部分结算部分，从我公司向甲方报送的结算书中可以看出，此三份表格的备注部分均注明了扬州金盛公司的单位名称，这也是不符合逻辑及行业惯例的，同样存在伪造嫌疑。最后，扬州金盛公司伪造的该份证据内容上存在诸多漏洞及常识性错误，且与事实严重不符，该份证据既没有我公司作为总承包人的取费和管理费用及税费保险等明细，也没有列明相应的我公司作为承包人合理利润等，同时该份证据不顾扬州金盛公司仅作为劳务分包方的事实，而把我公司作为总承包人支付材料费及其他分包费用混淆计入扬州金盛公司完成的工作量中一并结算，该证据显然是扬州金盛公司作假恶意拼凑的。因此，扬州金盛公司提供的该份证据形式上不符合逻辑，内容上与事实不符，很显然是扬州金盛公司为达到其诉讼目的刻意制作的，存在伪造嫌疑。五、涉案工程总承包施工人为我公司。第一，在涉案工程的施工过程中，我公司一直作为工程总承包方负责整个工程的施工管理，为了施工的顺利进行，我公司委派了项目经理、技术负责人、商务及材料负责人等工作人员。我公司作为总承包方在施工过程中主要工作体现在参加监理例会、工程技术文件报审、施工进度计划报审、分包单位资质报审、工程物资进场检验、工程洽商等方面。第二，涉案工程所所有分包及材料合同均由我公司签署。我公司作为涉案工程的总承包方，负责各分包工程的施工管理，与扬州金盛公司签署了《劳务分包合同》，与其他单位分别签署了防水分包合同、拆除分包合同、地基护坡加固分包合同、消防弱电分包合同等等，此外，我公司还负责涉案工程的材料采购业务。第三，我公司作为涉案工程总承包方，为施工生产的顺利进行，涉案工程的所有分包、材料商款项均由我公司支付。截至目前，我公司累计支付五家分包单位款项共计1 484 574元，累计支付12家材料商款项共计1 971 259.55元，产生施工管理费用1 150 830.56元。以上三项合计460 6664.1元。综上所述，扬州金盛公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回扬州金盛公司的诉讼请求。
2、一审事实和证据
2009年5月18日，北京大学人民医院（甲方，发包人）与中建集团公司（乙方，承包人）签订《北京大学人民医院营养部食堂工程施工合同》。双方约定，北京大学人民医院将营养部食堂工程发包给中建集团公司进行施工，合同价款为3 551 180.52元，其中安全防护、文明施工措施费为32 829.35元，合同工期120天，计划开工日期2009年5月20日，计划竣工日期2009年9月16日。
2009年8月25日，扬州金盛公司与中建集团公司签订了《劳务分包合同》。双方约定：由扬州金盛公司承包人民医院营养部食堂工程，包含建筑、装饰、电气、给排水、采暖、通风工程所有人工部分。建筑面积908.06平方米，合同价款485 812元 ，合同价款采用建筑面积综合单价方式计算，单价为535元/㎡。
上述合同签订后，扬州金盛公司依约进行施工。2010年12月27日，该工程竣工验收。在此期间，中建集团公司先后支付扬州金盛公司承包款680 000元。
一审审理中，扬州金盛公司提交了中建集团公司于2011年12月12日出具的《北京大学人民医院营养部食堂工程结算书》。该工程结算书的"编制说明"部分载明："本工程审定结算总价为5 930 807.48元，主要由以下五部分组成：1.施工图纸部分4 274 025.49元（其中扬州金盛公司分包施工3 300 903.16元），2.合同内设计变更洽商部分693 448.91元（其中扬州金盛公司分包施工678 742.67元），3.合同外增项部分957 952.88元（其中扬州金盛公司分包施工898 286.32元），4.总承办管理费部分12614.51元，5.暂估价调差部分-7234.31元。"针对上述证据，中建集团公司认可公章的真实性，但认为扬州金盛公司涉嫌伪造证据，其提交到人民医院结算书的时间是2010年10月10日，并请求原审法院向北京大学人民医院调取结算书及审核报告。原审法院依法调取上述两份证据。其中，结算书的形成时间为2011年10月10日，载明建筑规模为建筑面积1080.5㎡；"编制说明"部分载明："本工程上报结算金额为7 252 962.05元；主要由以下四部分组成：1.施工图纸部分4 593 272.94元、2.合同内设计变更洽商部分886 573.83元、3.合同外增加部分1 230 782.24元、4.其它部分542 333.04元。"北京中鹏诚工程造价咨询有限公司于2011年12月8日作出的《北京大学人民医院营养部食堂工程工程结算审核报告》（中鹏诚审字[2011]第214号）中审核结果为："该工程此次送审的施工单位原报竣工结算金额为 7 249 976.24元，经审核并与建设单位、施工单位核对确认，核减金额为1 319 168.76元，该工程竣工结算金额相应调整为5 930 807.48元。"
3、一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：扬州金盛公司、中建集团公司双方争议的焦点在于扬州金盛公司提交的于2011年12月12日形成的《北京大学人民医院营养部食堂工程结算书》的真实性。对此，法院认为，首先，从扬州金盛公司提交的结算书形成时间看，一般说来，工程竣工后，应当先由施工单位向建设单位报送结算书，再由有资质的相关部门对工程的竣工结算进行审核，经工程结算审核核减后最终形成审核报告。本案中，扬州金盛公司提交结算书形成时间是2011年12月12日，晚于现存于人民医院的结算书的形成时间（即2011年10月10日），及结算审核报告的形成时间（即2011年12月8日），不符合建筑工程行业的一般惯例。其次，从扬州金盛公司提供的结算书的内容上看，扬州金盛公司提供的结算书中的结算金额虽与法院向北京大学人民医院调取的结算审核报告的结算金额一致，但依法院向北京大学人民医院调取的结算书中工程编制说明的四个组成部分中未包含并列明由扬州金盛公司施工的金额，扬州金盛公司提供的工程编制说明的形成很显然与建筑工程行业惯例相悖，故法院对扬州金盛公司提交的结算书中的工程编制说明的效力不予认定。再次，依据扬州金盛公司与中建集团公司签订的《劳务分包合同》的约定，中建集团公司已履行了付款义务，故中建集团公司不存在拖欠扬州金盛公司工程款的行为。据此，扬州金盛公司的各项主张缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。
4、一审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年6月判决如下：驳回扬州市金盛劳务有限公司之诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
扬州金盛公司不服，上诉至北京市第二中级人民法院，请求二审法院依法撤销原审判决，支持其全部诉讼请求。扬州金盛公司的上诉理由为：第一，涉案工程除土方、防水、拆除、地基护坡加固、消防、弱电工程分包外，其余工程均由扬州金盛公司包工包料单独完成；第二，关于工程款结算程序，一是工程须先竣工验收，二是施工单位报结算至监理单位、建设单位逐层审核，三是分包工程的最终结算；第三，关于适用法律与举证责任问题，扬州金盛公司实际完成的工程量与工程款应予确认，双方之间的工程款结算应当以中建集团公司认可的价款为准，食堂工程为 5 930 807.48元，扣减外包工程的工程后，扬州金盛公司应得工程款4 883 312.35元，现中建集团公司仅支付了2 701 259.55元，尚欠2 182 052.8元。中建集团公司同意原审判决。
（四）二审事实和证据
二审审理中，扬州金盛公司主张其名为劳务分包，实为包工包料，为了避免行政主管部门的监督。扬州金盛公司提交《施工情况说明》，该文件载明扬州金盛公司分包（包工包料）施工中建集团公司承建的北京大学人民医院营养部食堂工程......该文件尾部盖有"中国建筑技术集团有限公司北京大学人民医院工程项目部"印章，落款日期为2011年9月28日。扬州金盛公司另提交其他文件若干，亦盖有上述印章。中建集团公司称该印章未备案，并非其公章，对方可以私刻。扬州金盛公司提交《工程结算汇总表》，欲证明其工作人员仇某与中建集团公司工作人员姜维维共同在"编制"处签字，故扬州金盛公司是食堂工程施工生产、技术管理、质量安全过程控制直至竣工验收合格交付使用以及工程结算的实际主体。扬州金盛公司提交水泥等原料进场检验记录及试验报告、施工记录、施工试验记录、质量验收记录表，欲证明其工作人员在上述文件中签字，故其系工程的实际组织者和实际操作人。扬州金盛公司提交多份收料单、收条等，欲证明由其购买原材料，实际完成工作量后，向中建集团公司请款，并用材料发票领取支票，然后支付给材料商，所请款项应当算作中建集团公司支付的工程款。
（五）二审判案理由
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，扬州金盛公司与中建集团公司签订《劳务分包合同》。根据该合同的内容，扬州金盛公司与中建集团公司之间成立劳务分包合同关系。扬州金盛公司主张其名为劳务分包实为包工包料，应当提供充分证据予以证明。对此，本院认为：
首先，扬州金盛公司提交《施工情况说明》等文件尾部盖有"中国建筑技术集团有限公司北京大学人民医院工程项目部"印章，但其未能举证证明该印章系备案印章或者被中建集团公司授权使用；而《劳务分包合同》等文件均以中建集团公司名义签订，未见以所谓的工程项目部名义签订相关合同文件，故本院对上述印章的真实性、合法性均难以确认，进而对《施工情况说明》等文件的真实性、合法性难以采信。
其次，扬州金盛公司在二审审理中提交《工程结算汇总表》，虽然该表中有欲证明扬州金盛公司工作人员仇某与中建集团公司工作人员姜维维共同签字，但与扬州金盛公司主张的证明目的即其系食堂工程施工生产、技术管理、质量安全过程控制直至竣工验收合格交付使用以及工程结算的实际主体缺乏关联性，本院对此难以采纳。
再次，扬州金盛公司提交水泥等原料进场检验记录及试验报告、施工记录、施工试验记录、质量验收记录表，欲证明其工作人员在上述文件中签字，故其系工程的实际组织者和实际操作人。但是上述文件中亦有中建集团公司及其他单位的工作人员在其他相关位置签字，且工程的实际组织者和实际操作人相关签字均系中建集团公司的工作人员，故扬州金盛公司的此项主张难以成立。
然后，扬州金盛公司提交多份收料单、收条等，欲证明由其购买原材料。扬州金盛公司接收原材料的行为不能说明原材料由其购买；即使扬州金盛公司参与原材料的采购与接收工作，亦不足以证明其为包工包料的分包人。扬州金盛公司自述发票最终交至中建集团公司处而非由其自行保存，可以说明中建集团公司系原材料的实际采购人。
最后，扬州金盛公司称其在实际完成工作量后，向中建集团公司请款，并用材料发票领取支票，然后支付给材料商，所请款项应当算作中建集团公司支付的工程款。扬州金盛公司称所请款项视为中建集团公司支付的工程款，但双方未就此进行约定，亦无相关证据予以佐证；且扬州金盛公司所称以其自行购买原材料的发票换取工程款，显然不合常理，故扬州金盛公司的该项主张缺乏依据，难以成立。
此外，扬州金盛公司与中建集团公司之间亦不存在就包工包料分包方式的另行约定。
综上，扬州金盛公司未能提供充分依据证明其系包工包料的分包人，故本院依据扬州金盛公司与中建集团公司签订的《劳务分包合同》的内容，确认扬州金盛公司与中建集团公司之间成立劳务分包合同关系。
关于工程款结算问题，争议焦点在于扬州金盛公司提交的于2011年12月12日形成的《北京大学人民医院营养部食堂工程结算书》的真实性。对此，可以从该结算书的形成时间和内容两方面做出认定。
一方面，从形成时间看，一般情况下，工程竣工后，应当先由施工单位向建设单位报送结算书，再由有资质的相关部门对工程的竣工结算进行审核，经工程结算审核核减后最终形成审核报告。本案中，扬州金盛公司提交结算书形成时间是2011年12月12日，晚于原审法院向北京大学人民医院调取的结算书的形成时间（即2011年10月10日）以及结算审核报告的形成时间（即2011年12月8日），不符合建筑工程行业的一般惯例。
另一方面，从内容上看，扬州金盛公司提供的结算书中的结算金额虽与法院向北京大学人民医院调取的结算审核报告的结算金额一致，但原审法院向北京大学人民医院调取的结算书中工程编制说明的四个组成部分中未包含并列明由扬州金盛公司施工的金额。扬州金盛公司提供的工程编制说明的形成很显然与建筑工程行业惯例相悖。
综上，原审法院对扬州金盛公司提交的结算书中的工程编制说明的效力不予认定，并无不当。依据扬州金盛公司与中建集团公司签订的《劳务分包合同》的约定，中建集团公司已履行了付款义务，故中建集团公司不存在拖欠扬州金盛公司工程款的行为。据此，扬州金盛公司的各项主张缺乏事实和法律依据，原审法院对其请求依法驳回，并无不当，本院予以维持。根据上述分析结论，扬州金盛公司提出的上诉请求与理由亦难以成立，本院不予支持。另须指出的是，扬州金盛公司在二审中提交大量新证据，而从形成时间上看，此新证据均应当于一审中提交，且由扬州金盛公司保存，故本院对扬州金盛公司的该诉讼行为提出批评。综上所述，原判正确，应予维持。
（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
（七）解说
（一）劳务分包的效力
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第4条对劳务分包的效力及情形详细规定，该规定内容为：
4、劳务分包合同的效力如何认定？
同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。
根据上述规定，可见现行规定对劳务分包是允许的，而将劳务分包视为非法转包而主张合同无效，人民法院不予支持。根据《合同法》及《建筑法》相关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的也应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。而在实践中常有总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位。在这种情况下，不能认为是总承包人或者分包人将建设工程非法转包或二次分包。当事人以此为由主张劳务分包合同无效的，不应支持。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动分离出来单独进行施工劳动，所以总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。
（二）劳务分包的认定
劳务分包，也可称为劳务作业分包，是指总承包人或者分包人作为劳务作业的发包人将其承包工程的劳务作业部分发包给劳务承包人。
什么是劳务分包？如何认定劳务分包的表现与范围？《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》列出了三个条件作为判断劳务分包的基本原则。有效的劳务分包合同应当满足如下三处条件：第一，劳务分包企业有相应的资质；第二，实际进行的是劳务分包的工作，实施的是《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定的13项劳务作业中的一项或多项；第三，承包方式是提供劳务，原则上包工不包料，提供的是劳务。
需要注意的是，第二个条件中列举的13项劳务作业，是依据原建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）制定的。该标准规定，劳务作业分包包括如下十三种：（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）棍凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（10）焊接作业、（11）水暖电安装作业、（12）饭金作业、（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。以木工作业为例，分包企业资质分为一级、二级。
对于第三个条件，有一些例外情形，即可以有一些小型机具和辅料，但不可能包工包料，不能租赁大型机具和材料设备采购。符合上述个条件，就可以认定为合法的劳务分包。
（三）劳务分包与违法分包、转包的区分
在目前的建筑市场上，以劳务分包为名实施违法分包、转包的情况非常常见。最突出的问题就是以劳务分名为名实践包工包料的行为。《北京市住房和城乡建设委员会关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发[2011]130号）第九条规定："除小型机具和辅料之外，总承包单位、专业承包单位将与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购发包给劳务分包单位的，按照《建设工程质量管理条例》关于违法分包工程的规定处罚；因上述行为导致劳务分包合同价款结算争议，或者引发群体性事件的，由总承包单位、专业承包单位承担主要责任。"这种情况就不再是劳务分包了，就是典型的名为劳务分名，实为违法分包甚至非法转包。
专业分包与劳务分包的作业方式是有明确区分的。根据原建设部《房屋建筑和市政基础没施工程分包管理办法》第五条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中专业工程分包是指，施工总承包企业将其所承包工程的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。依照建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定，专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等60种方式的专业承包。每种专业承包对承包人都有相应资质标准的要求。而劳务分包主要包括上述13种作业，不再赘述。
专业分包与劳务分包的资质也是有不同的序列的。原建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，一也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
本案就属于典型劳务分包案件，焦点就在于劳务分包与包工包料的专业分包认定问题上的争议。为了主张工程款，有时合同效力并不十分重要，主张承包方式是包工包料，虽合同可能认定为无效，但可以主张更多的工程款。而在本案中，主张包工包料的依据显然不足，因书面合同为劳务分包合同，依据证据及事实判断，只能认定为劳务分包合同。
（李俊晔）
【裁判要旨】合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。现行规定对劳务分包是允许的，而将劳务分包视为非法转包而主张合同无效，人民法院不予支持。根据《合同法》及《建筑法》相关规定，转包或者违法分包建设工程的应当认定为无效；将建设工程肢解后进行分包的也应认定合同无效；分包单位将其承包的工程再行分包的也应认定为无效。
