(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2014）东民初字第02568号民事判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08494号民事判决书。

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：张某。
一审委托代理人：应英，北京市国韬律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国农业银行股份有限公司北京东城支行。
负责人：朱某，中国农业银行股份有限公司北京东城支行行长。
一审委托代理人：贾某，中国农业银行股份有限公司北京市分行职员。
二审委托代理人：徐某，中国农业银行股份有限公司北京市分行职员。
一、二审委托代理人：许某，中国农业银行股份有限公司北京东城支行职员。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨世和；代理审判员：曾媛媛；人民陪审员：张人七。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋猛；代理审判员：刘洁、孟瑞。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年6月18日。
二审审结时间：2014年10月30日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告张某诉称：原告于1985年8月31日入职被告处，岗位为业务。2002年6月30日，双方签订了无固定期限劳动合同。2012年8月20日，被告口头通知原告解除劳动关系。后经法院判决，双方于2012年8月31日解除劳动合同。在劳动合同期内，原告因公负伤，自发生工伤后，被告克扣原告的工资和福利，也未让原告享受工伤待遇，导致原告基本工资、效益工资及福利的损失。故起诉要求被告补发2010年1月至2012年8月欠发的基本工资47 021.61元；2，补发2010年1月至2012年8月绩效工资35 200元；3、补发2010年和2011年的年中、年终奖100 000元及2012年年中奖20 000元，总计120 000元；4、补发2010年至2012年未付的防暑降温费300元；5、补发2010年至2012年未付的劳保费900元 ，给付京客隆购物卡4张总计1140元；6、补发2010年至2012年的未休年休假工资4050元。

2.被告辩称
被告中国农业银行股份有限公司北京东城支行辩称：张某原为被告员工，双方于2002年6月30日签订了无固定期限劳动合同。2004年12月，张某发生工伤，停工留薪期12个月，此后又延长了12个月。到期后，张某再次向有关部门提出延长停工留薪期，有关部门未批准。2007年8月，张某上班，考虑到其身体原因，被告为其安排了监保守库岗位。2009年12月，被告守库岗位被撤销；考虑到张某有过腿伤且文化程度不高，无法适应当前各种业务岗位要求，被告安排其从事较为简单的值夜班工作，张某不同意,申请从事信件交换工作。由于被告早已取消该岗位，因此无法安排其该岗位工作。考虑到为ATM机加钞的工作简单易操作，且每次加钞的款项数额确定，款包不会过于沉重，2009年12月底，被告再次安排其从事ATM机加钞工作，但其上岗一周后提出不干了，仍然要求从事信件交换工作，但被告不可能因人设岗，故被告要求原告至少遵守劳动纪律，每天准时到行里签到上班，同时继续为张某安排适应其特殊情况的工作岗位，也允许其自行与各部门、网点商量寻找合适岗位。2010年1月至2012年2月底，张某在被告单位处于待岗状态。期间，2010年1月起从事加钞工作7天，被告按照北京市最低工资标准发放其当月基本工资及岗位绩效工资1100元，其中岗位绩效工资是以基础1000元乘以系数1.1计算而来。2010年2月至4月张某待岗，被告在基本工资之外还支付岗位绩效工资500元，岗位系数0.5。2010年9月至12月分4次发放张某2010年上半年奖金。2010年5月后张某待岗期结束，没有参加被告任何工作或提供任何劳动，被告按北京市最低工资标准支付张某工资。2012年3月后，张某开始无故旷工，经被告电话联系，其于2012年3月9日下午到被告综合管理部签到，被告当面提醒其应每天到单位报到，但此后，其仍未上班。2012年5月10日，被告派员与其进行了谈话，提醒其今后应遵守劳动纪律，不得无故旷工，同时告知张某，可以为其安排监控值守工作，但监控中心尚未建成，需要等候另行通知。此后，张某每日来被告报到，持续约半个月。2012年6月1日之后，张某再次无故旷工，且无法联系到其本人。2012年8月17日，被告联系上张某，要求其8月20日谈话。8月20日上午，在征得工会同意的情况下，被告向张某当面递交了解除劳动合同通知书，张某拒不签收；当日下午，被告按照《劳动合同书》上记载的地址向张某邮寄了解除劳动合同通知书，因无人签收，邮件于8月24日被退回。2012年8月29日，被告在法制晚报上刊登了与张某解除劳动合同的公告。被告对于原告的工资不存在欠发的情形，2010年原告未完全脱离岗位期间，被告已向其发放效益工资总计2600元及奖金11 803.28元，之后原告无岗位，未参加任何工作，其主张之效益工资与奖金于法无据。现同意支付原告主张的未休年休假工资4050元，同意支付京客隆购物卡4张（防暑降温、劳保费）总计1140元及未付的防暑降温费300元、劳保费900元，不同意原告的其他诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：张某与农行东城支行于2002年6月30日订立一份无固定期限劳动合同约定,合同生效日期为2002年6月30日, 张某担任业务岗位工作,执行定时工作制，根据张某的工作岗位及贡献大小确定劳动报酬。张某于2004年12月9日负工伤，级别为八级。张某停工留薪12个月之后申请延长12个月，到期后，张某再次向有关部门提出延长停工留薪期，有关部门未批准。2007年张某回农行东城支行上班，农行东城支行给其安排监保守库岗位，2009年12月该岗位撤销。农行东城支行安排张某在其单位值夜班，张某以父母妻子有病需要照顾为由不同意，要求做信件交换工作，农行东城支行答复该岗位已经撤销。张某称是这项工作由保安人员去做了。
2009年12月底农行东城支行安排张某ATM机加钞工作，2010年1月张某从事了7天加钞工作后提出，因伤残不能从事该项工作，此后张某在农行东城支行处于无岗位状态。2010年5月12日张某给农行东城支行出具说明，张某自守库岗位撤了后一直待岗，中间支行给找了二次岗位机会，自己终因各种原因没有去，自己找了几个营业网点，终因年龄比较大了，业务多年没有干，并且营业网点上了好多新业务，自己不太熟悉，很难适应营业网点的业务。请求农行东城支行考虑其本身情况，再安排一下岗位。农行东城支行称已口头答复其可回原安排的工作岗位或自己找岗位，2010年5月后张某待岗期结束，张某未提供任何劳动，农行东城支行一直按本市最低工资标准支付张某工资。
2012年5月10日农行东城支行与张某的谈话记录其中记载，主要解决张某上岗工作问题，张某自2011年12月底就没有上过班，今天协商能否安排新的岗位，即使没有新的岗位今后也要遵守劳动纪律，按时到单位上班，这时想办理病退缺乏政策依据，张某陈述曾想做信件交换工作，农行东城支行告知张某监控中心不失为不错的选择，今天定不下来回去考虑。5月16日张某提出上岗申请，6月起张某未上班。2012年8月农行东城支行提出与张某解除劳动合同关系。
张某提交劳动合同、工伤证、《考勤综合情况统计表》、《考勤报告表》《考勤签到簿》、京东劳仲字【2012】第3091号证据单、银行对账单，来证明其正常上班，2010年1月起农行东城支行拖欠其工资，2011年后仅按本市最低工资标准支付工资；提交2008年员工工资台帐，主张其基本工资2700元，月均工资8923元，来证明工资标准；农行东城支行认可证据真实性，不认可证明目的。
另查，农行东城支行于2010年1月至4月按基础工资3200元标准向张某支付工资；1月支付张某效益工资1100元，2月至4月按每月500元向张某支付了效益工资，5月至12月按本市最低工资标准支付张某工资，（于2010年12月补足张某不足本市最低工资标准部分）；于2010年9月至12月分4次(每次税前2950.82元)向张某支付了奖金。2011年、2012年1月至7月以不低于本市最低工资标准支付张某工资。
庭审中，农行东城支行同意支付张某2010年至2012年未付的防暑降温费300元，2010年至2012年未付的劳保费900元，给付京客隆购物卡4张总计1140元（已履行）、补发2010年至2012年的未休年休假工资4050元。
张某第一次提起诉讼要求农行东城支行：1、继续履行劳动合同；2、补发2012年8月至2012年9月工资2520元。2013年9月本院判决：一、自判决生效之日起七日内，被告农行东城支行支付原告张某2012年8月工资人民币1260元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。张某不服判决提起上诉。2013年12月北京市第二中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
张某再次向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，要求农行东城支行1、补发2010年1月至2012年8月共32个月欠发的基本工资工资48 281.61元（其本人基本工资加津贴补助每月2700元，已实发工资38 118.39元，2700元*32个月-38 118.39元=48 281.61元）；2、补发2010年1月至2012年8月的绩效工资35 200元（其本人绩效工资固定为每月1100元，1100元*32个月=35 200元）；3、加发2010年1月至2012年8月拖欠工资总额的25%经济补偿金71 384元（以本人2008年月工资8923元为基数，8923元*32个月*25%=71 384元）；4、支付2010年、2011年的年中、年终奖及2012年的年中奖120000元（每年的年中、年终奖共计约50 000元，2010、2011年两年共100 000元，2012年年中奖约20 000元，总共120 000元）；5、补发2010年至2012年防暑降温费3600元（300元*4个月*3年=3600元）；6、补发2011年10月至2012年9月饭补2640元（220元*12个月=2640元）；7、支付2010年1月至2012年8月劳保费3200（100元*32个月=3200元）；8、补发2012年2月、3月工服费用200元；9、补发2010年至2012年未休年休假费4050元（90元*15天*3年=4050元）。2014年2月北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决：一、农行东城支行自裁决书生效之日起10日内，一次性支付张某防暑降温费300元；二、农行东城支行自裁决书生效之日起10日内，一次性支付张某未休年休假工资4050元；三、驳回张某的其他申请请求。张某不服上述仲裁裁决结果，向本院提起诉讼。

（四）一审判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：《工伤保险条例》对于职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残应享受的待遇中，对于工伤职工工作岗位的安排及次数没有强制性规定。张某工伤停工留薪期满上班后，其原工作岗位撤销后，农行东城支行给其安排值夜班的工作，张某因个人原因不同意；2010年1月农行东城支行又给张某安排了给ATM机加款的工作，张某在工作了7天后又表示不能胜任此工作，但张某并不能证明因身体原因不能胜任该项工作。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方在劳动合同中约定，根据张某的工作岗位及贡献大小确定劳动报酬。2010年1月后张某没有具体工作岗位，农行东城支行于2010年1月至4月支付了张某基础工资、绩效工资，5月起按本市最低工资标准支付张某工资，并支付了年中奖金，并无不妥，张某继续要求农行东城支行支付基本工资、绩效工资及年中、年终奖，不符合合同约定，本院不予支持。
农行东城支行同意支付张某2010年至2012年未付的防暑降温费300元，2010年至2012年未付的劳保费900元，给付京客隆购物卡4张总计1140元、支付2010年至2012年的未休年休假工资4050元，本院不持异议。

（五）一审定案结论
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
1．自本判决生效之日起七日内，被告中国农业银行股份有限公司北京东城支行支付尚欠原告张某的防暑降温费三百元及劳保费九百元；
2．被告中国农业银行股份有限公司北京东城支行给付原告张某京客隆购物卡四张（总计金额一千一百四十元），已履行；
3．自本判决生效之日起七日内，被告中国农业银行股份有限公司北京东城支行支付原告二〇一〇年至二〇一二年未休年休假工资四千零五十元；
4．驳回原告张某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由原告张某负担五元（已交纳），由被告中国农业银行股份有限公司北京东城支行负担五元，自本判决生效之日起七日内交纳。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）张某诉称：
原审法院认定事实及法律适用均存在错误。我有《考勤综合情况统计表》等证据及农行东城支行承认我上班的陈述，构成完整的证据链证明我在行里正常上班，没有在家休息。我帮助过其他科室干过活，有岗位，为单位做过贡献。农行东城支行克扣我的工资和福利，未让我享受工伤待遇，导致我工资和福利损失。请求二审法院撤销原审判决，改判农行东城支行继续履行给付基本工资、绩效工资、年中、年终效益工资及各项福利。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司北京东城支行辩称：同意原审判决。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。张某与农行东城支行签订的劳动合同约定根据张某的工作岗位及贡献大小确定劳动报酬。张某在停工留薪期满后于2007年8月上班，农行东城支行考虑其身体原因安排监保守库岗位，但该岗位于2009年12月撤销，农行东城支行安排张某值夜班，张某因其自身原因未同意，农行东城支行又安排张某从事ATM机加钞工作，张某在2010年1月工作了7天后因伤残未再从事此工作，此后张某一直处于无岗位状态，自2012年6月起未再上班。张某主张在2010年1月之后帮其他科室干活，为农行东城支行提供了劳动，未提交相关证据予以证明，本院不予采信。农行东城支行于2010年1月至4月向张某支付了基础工资及效益工资，2010年5月至2012年8月按本市最低工资标准支付了张某工资，2010年9月至12月分4次（每次税前2950.82元）向张某支付了奖金。农行东城支行向张某支付的工资数额系根据张某无岗位的工作状态确定，符合双方之间劳动合同的约定。张某要求农行东城支行部分基本工资、绩效工资及年中、年终奖金，缺乏依据，本院不予支持。
对于张某主张的2010年至2012年未付的防暑降温费300元，2010年至2012年未付的劳保费900元，京客隆购物卡4张总计1140元、2010年至2012年的未休年休假工资4050元，农行东城支行同意支付，原审法院据此作出判决，双方均无异议，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，实体处理恰当，张某的上诉请求不能成立，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案审判的关键在于如何审查用人单位调岗降薪的合法性问题。
本案中，原告张某坚持主张被告克扣原告的工资和福利，导致原告基本工资、效益工资及福利的损失。农行东城支行则辩称在张某停工留薪期满后，单位一共三次为其安排工作岗位，张某终因岗位被撤销或自身原因而无法继续从事上述岗位，最终出现无岗位的工作状态。之后农行东城支行支付张某工资的情况可分为三个阶段：2010年1月张某工作了7天，当月按照全勤支付了全额基础工资和效益工资；2010年2月至4月过渡期间支付全额基础工资，但效益工资减半；2010年5月至解除劳动关系时止一直按本市最低工资标准支付工资。此外，无岗位之后农行东城支行还支付张某2010年的年中奖。因此被告对于原告的工资不存在欠发的情形。
笔者认为，用人单位调岗降薪是否合法可以从以下四个方面进行审查：
1. 用人单位是否享有单方调岗的权利
用人单位和劳动者在劳动合同里已对工作岗位进行明确约定，依据劳动合同法的规定，在通常情况下因双方协商一致用人单位可以变更原约定岗位。在双方没有达成协商一致的情况下，用人单位是否享有单方调岗的权利呢？《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》并没有直接规定用人单位具有单方调岗的权利，但《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条在规定无过失性辞退的条件时均提到"劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的"或"劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的"，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此可以推知，上述法条赋予了用人单位在法定条件下行使单方调岗的权利。
2. 本案是否符合用人单位单方调岗的法定情形
根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，用人单位单方调岗的法定情形有二种：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；（2）劳动者不能胜任工作。此外，虽然法律没有规定，笔者认为从实务的角度出发，应允许增加一种调岗情形：（3）原工作岗位因客观情况发生变化而被撤销的。本案张某因工负伤，农行东城支行的两次调岗行为属于第二种和第三种情形。张某在停工留薪期满后上班，农行东城支行考虑其身体原因安排监保守库岗位，但该岗位于2009年12月撤销，农行东城支行安排张某值夜班，张某因其个人原因（值夜班无法照顾家人）未同意，农行东城支行又安排张某从事ATM机加钞工作，张某在2010年1月工作了7天后因伤残表示不能胜任未再从事此工作，此后张某一直处于无岗位状态，自2012年6月起未再上班。综上所述，农行东城支行第一次调岗（安排值夜班）是因为原岗位被撤销，第二次调岗（安排ATM机加钞）是因为劳动者不能胜任工作，因此本案农行东城支行的调岗行为符合用人单位单方调岗的法定情形。
实践中，对于劳动者不能胜任工作的举证责任和判断标准存在不统一的裁判意见。就举证责任方面而言，应遵循谁主张谁举证的原则，用人单位主张劳动者不能胜任工作而调岗时，用人单位应举证证明劳动者不能胜任工作；劳动者主张因自己不能胜任原工作而要求用人单位调岗时，劳动者应举证证明自己不能胜任工作。就本案而言，张某主张自己不能胜任工作，应举证证明，但张某并未能证明因身体原因不能胜任工作，因此应承担用人单位无法为其继续调岗而产生的后果。就判断标准方面而言，应允许法官就掌握"不能胜任工作"的判断标准进行自由心证。譬如本案中张某称自己因公负伤时自己的脚踝曾经受伤过，无法胜任ATM机加钞工作，对于该项主张是否为真，实践中如果通过启动鉴定程序予以确定将不具备可操作性也费时费力。这时，法官在庭审过程中会根据双方对于向ATM机加钞工作的描述结合常理来判断：ATM机可以填入的钞票数量是有限，因此运送钞票的款箱不会过分沉重，而且从运钞车到ATM机之间搬运款箱的路程不会过远，而张某的伤残等级属于较轻级别，因此法官最终判断张某能够胜任ATM机加钞工作的可能性较大。
3. 用人单位单方调岗的次数有无限制
虽然法律赋予用人单位未经协商一致可单方调岗的权利，但实践中经常发生劳动者不满意用人单位为其安排的新的工作岗位，双方因此产生争议。这就涉及用人单位应至少进行几次调岗的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条并没有规定当发生法定调岗情形时，用人单位应当至少对劳动者进行几次调岗。是只要进行一次调岗后发现劳动者仍不能胜任工作，就可以辞退，还是至少进行过两次调岗，才能予以辞退？调岗的次数问题往往引发双方对于之后的薪酬调整以及用人单位之后可能采取的单方辞退行为的合法性产生争议。本案中，农行东城支行进行了三次岗位安排，直到无岗位可安排的程度，应当说是已经充分考虑到劳动者的身体条件。
笔者认为，审判实务中不宜明确限定调岗的次数，应该从主客观不同方面来具体分析用人单位调岗次数的合理性：从主观角度来说，调岗应当充分考虑劳动者的利益，不得有恶意目的。用人单位调岗权利的行使不得违反法律、法规的规定，不得具有损害劳动者合法权益的主观意图。从客观角度而言，调岗应当穷尽一切手段，帮助劳动者找到条件匹配的岗位，客观上不得明显损害劳动者的合法权益。用人单位调岗应当充分考虑劳动者的年龄、身体情况、学历、工作经验等因素，为其安排劳动者可以胜任的工作岗位，直至没有合适的岗位可安排。
4. 调岗能不能降薪
《中华人民共和国劳动法》第二十六条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条依然没有规定调岗后薪酬是否可以发生改变，特别是当岗位级别降低时，薪酬标准是否可以随之下降。
笔者认为，劳动合同虽然要受到较多国家强制性规范的约束，如最低工资、最高工时等劳动基准以及法定的解除制度等，但其本质仍属于合同，仍应贯彻意思自治原则，即用人单位与劳动者应就提供劳动、支付报酬这一基本要素形成合意。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，张某与农行东城支行签订的劳动合同约定农行东城支行可根据张某的工作岗位及贡献大小确定劳动报酬。因此，农行东城支行根据张某的无岗位工作状态支付工资符合双方之间劳动合同的约定。
但如果双方之间劳动合同没有约定用人单位享有根据劳动者的工作岗位确定劳动报酬的权利，用人单位是否有权利调岗并调整劳动报酬呢？《中华人民共和国劳动法》第四十六条和第四十七条规定工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬；用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。我们认为，岗位管理包含了岗位的薪酬管理，岗位异动也往往伴随着岗位报酬标准的变动，法律规定了企业在员工不胜任前提下可调岗，其让渡的应当是完整的岗位管理权，该权利包括履行新的岗位薪酬标准、新的考核办法等等。员工因不胜任工作而被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于"同工同酬"的基本立法思想。另一方面，为了防止企业调薪权利的滥用，充分保障劳动者的合法权益，企业在调薪操作时应当基于以下前提：（1）有明确的岗位职系和薪酬对应标准;若无制度规定和合同约定，调岗后的薪酬标准应当协商确定，而不能由用人单位单方确定；（2）与员工书面确定新的岗位与报酬标准；（3）如果是降薪，企业应当为劳动者准备2至3个月过渡期，过渡期内不降薪。本案中，农行东城支行在2010年2月至4月无岗位期间仍然支付了张某基础工资和部分效益工资，体现出用人单位对劳动者的照顾和保护。
结合上述四个方面进行审查，农行东城支行享有单方调岗权利，对张某的单方调岗行为符合法律关于单方调岗的法定情形，在调岗的次数和降薪后果均给予劳动者充分的照拂，其行为无明显不合理之处，无滥用权利侵害劳动者的合法权益。故农行东城支行的单方调岗降薪行为具有合法性。
(杨世和、程新桐)