（一）首部

1．判决书字号
一审判决书字号：云南省昆明市中级人民法院(2013)昆知民初字第442号。
二审判决书字号：云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第113号。

2．案由：不正当竞争纠纷案。

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：上海吉祥科技（集团）有限公司。
住所：上海市松江区石湖荡镇塔汇路505号16幢。
法定代表人郑某，该公司董事长。
委托代理人王某，系原告公司法务，特别授权代理。
委托代理人朱某，系原告公司法务，特别授权代理。
被告（上诉人）：贺某，男，1964年10月5日生，汉族，系个体工商户昆明市西山区金跃建材商行业主。
委托代理人刘为然，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈红；代理审判员：白昱; 人民陪审员：赵祖芬。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冉莹；代理审判员：孙熹、陈姣。

6．审结时间
一审审结时间：2014年4月14日。
二审审结时间：2014年10月24日。

（二）一审诉辩主张

原告起诉称：原告历年来获得了大量的荣誉及相关证书。原告产品主要销往国内30多个省市，20多个国家和地区。原告一直重视企业形象与广告宣传，从2007年起至今，每年投放了大量的广告宣传资金，通过本地和外地杂志、互联网等媒体及展会展览、室内外广告、交通广告载体等对产品进行了持续的广告和市场宣传，从而使得原告的产品在普通消费者中获得了很高的知名度，产品销售额呈逐年增长态势。
原告于2013年3月26日下午委托代理人陈周在昆明市明信公证处公证员李全息和孙孟杰的见证下，在昆明市云纺基材饰材区63-64号（铺面装饰为"上海吉祥"字样），购买了"XJ"铝塑板两张。上印有"上海吉祥板业集团有限公司"，并取得《金跃建材经营部销货清单》票据及名片各一张。被告所售铝塑板突出使用"XJ"标明"xiangji"与原告商标"jixiang"相似，并故意突出"上海吉祥"字样，足以使消费者产生误认。综上，本案被告使用原告的企业字号与相似的商标，混淆广大消费者，获取非法利益，是一种傍名牌的行为，严重违反了诚实信用原则，构成恶意的不正当竞争行为，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令：1、被告立即停止不正当竞争行为；2、被告赔偿原告经济损失及合理调查费共计人民币5万元；3、诉讼费由被告承担。

被告答辩称：1、被告不存在不正当竞争的情形；2、被告使用"XJ"标识有合法的依据；3、原告没有出示证据证实本案的侵权损害后果，更没有证明任何的损害后果与被告的行为之间具有因果关系。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经公开审理查明：原告于2006年11月22日成立，经营范围为计算机领域内的技术开发、仪器仪表、电器开关及配件、机械设备、五金交电的销售，建材生产、销售。2009年5月21日朱荣平申请铝塑复合板保护膜外观设计专利，2010年2月24日获得ZL200930139638.3号铝塑复合板保护膜专利权，2010年2月25日专利权人朱荣平将ZL200930139638.3号专利权以排他实施许可的方式，许可给原告使用。上海吉祥经典铝塑材料制造有限公司是第6001392号"SHJIX"注册商标的注册人，核定使用商品为第6类，注册有效期自2009年11月14日至2019年11月13日止，2010年11月13日上海吉祥经典铝塑材料制造有限公司将第6001392号"SHJIX"注册商标转让给原告。顺德市大良镇利凯尔实业有限公司是第1677525号"吉祥"注册商标的注册人，2013年1月27日，原告依法受让取得了第1677525号"吉祥"注册商标。现在原告在其生产的产品上使用的是第6001392号"SHJIX"注册商标。
被告贺某系位于昆明市西山区云纺商业区装饰广场第附63、64号商铺昆明市西山区金跃建材商行的业主。2013年3月26日，原告申请昆明市明信公证处到被告的经营场所进行公证保全，购买了表面张贴有"ACP"、"上海吉祥板业集团有限公司"等字样的物品两块，并当场取得《金跃建材经营部销货清单》票据一张及名片一张。原告认为被告擅自使用原告企业名称，混淆广大消费者，获取非法利益，构成不正当竞争行为，遂诉至本院。
针对诉讼请求，原告向法院提交了以下证据：1、原告企业法人营业执照；2、原告组织机构代码证；3、被告工商登记信息；4、第1146006号外观设计专利证书；5、外观专利排他实施许可合同；6、第6001392号商标证书；7、商标核准转让证明；8、第1677525号商标证书；9、商标使用许可合同；10、（2013）云昆明信证民字第11846号公证书；11、荣誉证书照片；12、判决书、行政处罚决定书、调解书。
为证明答辩意见，被告向法院提交了以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》（申请号：6105104）、《商标注册证》（注册号：6105104）注册有效期至2020年1月27日；2、上海吉祥建材集团西南地区销售总部销售出库单、上海吉祥建材集团西南地区销售总部销售退货单。
2014年3月17日被告提出申请法院调取证据，到原告在昆明的总代理商博美旗舰店（地址：官渡区博美建材城3区405）调取被告贺某在2013年3月26日之前留存的《上海吉祥建材集团西南地区销售总部出库单》，法院到博美旗舰店调取到2013年3月7日的出库单，博美旗舰店负责人赵伟定认可被告贺某曾从其旗舰店进过货，但是认为（2013）云昆明信证民字第11846号公证书所附照片显示的被控侵权产品，不是从他们旗舰店购进的。

（四）一审判案理由
云南省昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告是否实施了侵犯原告企业名称权的不正当竞争行为，如是，被告应如何承担法律责任。
关于被告是否实施了侵犯原告企业名称权的不正当竞争行为的问题，本院认为，在本案中，原告认为被告实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）、（三）项的行为，其行为侵犯了原告知名商品特有的名称和原告的企业名称权，构成不正当竞争。被告是否实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，首先，需要认定原告的商品是否为知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，原告应当举证证明，原告的商品销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等，但是在本案中，原告提交的相关荣誉证书，只能证明原告生产的铝塑板系合格产品，在上海地区具有一定的知名度，但是对于该商品的销售时间、销售范围、销售额和销售对象、进行宣传的时间、程度、地域范围等因素均没有提供相应的证据予以证明。本院认为，原告的证据无法证明其商品系知名商品。其次，明确原告的企业名称。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，原告符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的"企业名称"应当是上海吉祥科技（集团）有限公司，"上海吉祥"四个字是原告的企业名称中的字号，原告只有在举证证明其字号"上海吉祥"具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，才可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"企业名称"。在本案中，原告提交的相关荣誉证书还达不到证明其字号"上海吉祥"具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的程度，故原告符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项的"企业名称"只能是"上海吉祥科技（集团）有限公司"，而不是"上海吉祥"四个汉字；第三，被告是否使用了原告的企业名称。原告认为被告在其经营场所门头上以及销售的商品上使用了原告的企业名称，但是根据原告提交的（2013）云昆明信证字第11846号公证书所附的照片可以看出，被告经营场所门头上悬挂的是"上海吉祥"、"香港吉祥"，被控侵权产品一个上面张贴有"上海吉祥板业集团有限公司"，以上三处均没有使用原告的企业名称"上海吉祥科技（集团）有限公司"。被告关于被控侵权铝塑板来源于原告在昆明的总经销处的抗辩，本院认为，原告代理人当庭认可，昆明总经销商博美旗舰店并没有销售原告的商品，这种情况下，被告贺某的商品可能来源于原告在昆明的总经销商博美旗舰店，也可能来源于其他主体，目前原被告双方证据均无法证实，该被控侵权的明确来源，故本院对此事实无法确认。综上所述，原告的证据不能证明其生产的铝塑板是知名商品，也没有相关证据证明被告擅自使用了原告的企业名称，故原告主张被告实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，侵犯其合法权益的主张不能成立，依法驳回其诉讼请求。

（五）一审定案结论
云南省昆明市中级人民法院依照根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：
驳回原告上海吉祥科技（集团）有限公司的诉讼请求。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审原告）上海吉祥科技（集团）有限公司上诉称：一审法院在事实认定上存在明显错误，被上诉人未经上诉人许可使用上诉人的企业名称和商标的行为属于不正当竞争，请求二审法院撤销一审判决第一、二项内容，改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人（原审被告）贺某服从一审判决。

2．二审事实和证据
上诉人对原审法院认定的法律事实未提出异议。为证明自己的上诉主张，上诉人向二审法院提交了（2012）沪松证字第4419号及（2014）沪松证字第785号公证书，欲证明上诉人系合法生产经营的企业及"SHJIX"吉祥商标被认定为上海市著名商标，其产品在全国享有知名度。云南省高级人民法院对原审认定的事实及所依据的证据予以确认。

3．二审判案理由
云南省高级人民法院根据上述事实和证据认为：二审双方当事人争议的焦点问题是：（1）被上诉人是否实施了侵犯上诉人企业名称权的不正当竞争行为；（2）如被上诉人已构成不正当竞争，应如何承担侵权责任。二审法院认为，一、关于本案被上诉人是否实施了侵犯上诉人企业名称权的不正当竞争行为的问题。首先，需要认定上海吉祥公司的商品是否为知名商品。本案中，上海吉祥公司原审及二审提交的相关荣誉证书，虽然能证明上诉人的"吉祥"注册商标和"吉祥"牌铝塑板分别被上海市工商局和上海市质量技术检验监督局认定为"上海著名商标"、"上海名牌"。即能证明在上海地区具有一定的知名度，但因上诉人在二审中承认其正在申请驰名商标认定工作，故本院认为涉案上海吉祥商标仅系"上海著名商标"，不是全国范围内的驰名商标。二审中上诉人对该商品销售时间、销售范围、销售额和销售对象、进行宣传的时间、程度、地域范围（如在云南昆明地区）等均没有提供相应的证据予以证明，上诉人提交的相关荣誉证书还达不到证明其字号"上海吉祥"具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的程度。其次，上诉人符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的"企业名称"应当是上海吉祥科技（集团）有限公司，"上海吉祥"四个字是上海吉祥公司的企业名称中的字号，上海吉祥公司只有在举证证明其字号"上海吉祥"具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉，才可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的"企业名称"。第三，贺某是否使用了上海吉祥公司的企业名称。根据上诉人提交的（2013）云昆明信证字第11846号公证书所附的照片可以看出，贺某经营场所门头上悬挂的是"上海吉祥"、"香港吉祥"，被控侵权产品一个上面张贴有"上海吉祥板业集团有限公司"，以上三处均没有使用上海吉祥公司的企业名称"上海吉祥科技（集团）有限公司"。综上所述，上诉人没有相关证据证明贺某擅自使用了上海吉祥公司的企业名称，故上诉人主张贺某实施了《反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项的行为，侵犯其合法权益的主张不能成立，二审法院依法不予支持。二、关于如被上诉人已构成不正当竞争应如何承担侵权责任的问题。如前所述，二审法院认为上诉人的主张不能成立，故上诉人的该上诉请求依法无事实和法律依据，二审法院依法亦不予支持。

4．二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费人民币1050元，由上诉人负担。

（七）解说
本案是关于《反不正当竞争法》中知名商品如何认定的问题。在市场竞争环境中，不可否认，的确存在一些主体，投机取巧，傍名牌，搭便车，权利人往往对这种行为深恶痛绝，希望借助法律手段，为自己讨回公平，而权利人最常用的法律手段就是提起有关商标、专利或者不正当竞争方面的诉讼，但由于举证能力的欠缺，又常常导致败诉的法律后果，本案例就具有典型性，也许可能被告的确存在搭便车的情况，也可能混淆了消费者的识别，抢占了原告的市场份额，但是由于原告举证能力的欠缺，导致不能有效的制止被告的恶意行为。本文拟从证据的角度分析不正当竞争法第五条第（二）、（三）项的构成要件，希望能为权利人以后的不正当竞争诉讼提供参考意见。
《反不正当竞争法》第五条第（二）项最关键的几个字是"知名"、"特有"、"相似"、"混淆"、"误认"，而《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条至第五条都明确了这些概念，但是很多原告将其理解为或者的关系，仅提交几份获奖证书就想证明自己的商品是知名商品或者包装、装潢具有显著特征，最高院关于不正当竞争案件的解释第一条第一款所规定的"销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素"应当是并列的关系，原告应当举证证明在时间和空间上，其商品都应当是"知名"的，尤其是在被告的经营场所所在地范围内"知名"，本案中，原告只提交了几份荣誉证书来证明其商品的"知名程度"，这几份荣誉证书都是上海地区的，因此，这几份荣誉证书最多可以证明原告的商品在上海地区具有一定的"知名度"，但是对于被告的经营场所所在地云南省昆明市是否也同样具有"知名度"则没有提交任何证据。原告如果想在诉讼中依据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定维护自己的权利，就应当认真了解最高院的司法解释第一条至第五条的规定，尤其应当认真准备第一条所规定相关证据，从时间和空间的维度进行举证。
关于《反不正当竞争法》第五条第（三）项所称的"企业名称"，应当是指原告经国家工商行政局核准使用的企业名称，但在实际生活中，被告往往不会直接使用原告的企业名称，通常都是利用与原告企业的字号相似的汉字或者读音来起到搭便车的目的，所以原告必须举证证明，其使用的"企业字号"具有一定的知名度、为相关公众所知悉，否则，即使被告不道德地利用了原告企业的字号，原告也不能因此主张《反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定。
《反不正当竞争法》第一条已经明确了制订该法的立法目的，是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。各种主体都应当在公平的环境下进行竞争，但是对于市场中存在的恶意竞争的行为，原告方在完善自己权利体系的同时，更应当利用法律的手段来打击其他不正当竞争者，而法律维权，不仅需要原告不断提高自身商品的市场竞争力，还需要原告方增强举证能力。
白昱