（一）首部

1、判决书字号：北京铁路运输法院(2014)京铁刑初字第59号判决书

2、案由：贪污

3、诉讼双方：
公诉机关：北京铁路运输检察院，检察员郑琪。
被告人李某，女，51岁（1963年2月2日出生）, 汉族，出生地北京市，大学专科文化，无业（原北京铁路局北京收入稽核部收入审核员），户籍所在地北京市西城区，经常居住地北京市通州区；2014年3月6日因本案被取保候审。
辩护人宋秋星，北京市嘉律衡律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京铁路运输法院
合议庭组成人员：审判长：曾智湄；审判员：周浩，代理审判员王然

6.审结时间：2014年12月10日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2012年3月，被告人李某与北京站售票车间售票员宋某某共同预谋骗取退票款。2012年3月至5月间，被告人李某在担任北京铁路局收入稽查处北京收入稽核部检查员期间，利用对北京站上报的退票报告进行审核和监管的职务之便，对宋某某编造的北京南至上海虹桥的高铁商务座虚假退票信息800余条通过审核，二人骗取退票款共计人民币140万余元。

被告人李某辩称：自己并未与宋某某共同预谋骗取退票款。自己担任北京铁路局北京收入稽核部收入审核员期间，由于工作不负责任，对宋某某骗取退票款开始并未发现，更未参与。直至2012年4月的一天，自己偶然查出宋某某的退票报告有问题，找到宋某某。宋某某要求自己为其隐瞒，并给与自己钱款。此后直至2012年5月间，宋某某多次送给自己钱款。自己知道宋某某是利用编造虚假退票信息骗取退票款，于是对宋某某的退票报告不加审核，放任宋某某的行为。自己有自首情节。

被告人李某的辩护人的辩护意见是：起诉书指控李某与宋某某共同预谋骗取退票款的证据不足，指控李某参与共同贪污的数额有误。李某直至2012年4月才知道宋某某骗取退票款的行为，此前宋某某骗取的退票款不应计入李某贪污的数额。李某有自动投案情节，归案后如实供述犯罪事实，能够认罪、悔罪，应认定为自首。北京火车站不履行审核退票的职责、北京铁路局北京收入稽核部管理不严格，也是本案发生的客观原因。建议法院对李某予以减轻处罚。

（三）事实和证据
北京铁路运输法院经公开审理查明：2012年3月初的一天，被告人李某与宋某某（北京火车站售票员，另案处理）预谋，由宋某某利用在北京火车站进行退票工作之机编造虚假退票信息，李某则利用担任北京铁路局北京收入稽核部收入审核员、负责审核、监管北京火车站退票情况的职务之便为宋某某提供掩护，2人共同骗取退票款。此后直至2012年5月间，宋某某多次在李某值班审核票款时，使用手工退票程序，虚构了855张北京南开往上海虹桥的高铁商务座的退票信息，并制作了含有虚假退票信息的退票报告。北京火车站将上述退票报告上交北京铁路局北京收入稽核部后，李某故意不加审核，一律予以通过。2人以此方法陆续骗取了1 421 010元人民币的退票款，并予以分赃。2013年，公安机关掌握李某涉嫌犯罪的线索后，对其进行追逃。2014年2月18日，公安机关从李某的朋友乔××处获悉李某将与乔××会面，派遣公安人员前往抓捕。李某明知乔××已通知公安机关，在现场等待。公安人员将其带回公安机关，当日对其予以刑事拘留。
本院审理期间，冻结李某个人财产710 505元人民币在案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、犯罪嫌疑人宋某某供述，证明宋某某是北京火车站的售票员，负责退票工作。2012年3月初的一天，李某与宋某某商定，由宋某某利用工作之机编造虚假退票信息，自己则利用职务之便为宋某某提供掩护，2人用此方法共同骗取退票款。此后直至2012年5月间，宋某某多次在当班作业时，使用手工退票程序，虚构了数百张北京南开往上海虹桥的高铁商务座退票并制作虚假退票报告。北京火车站将上述退票报告上交北京铁路局北京收入稽核部后，李某故意不加审核，一律予以通过。2人共同骗取了100多万元人民币的退票款，予以分赃；
2、证人刘××（北京铁路局收入稽查处会计科科长）证言，证明2013年4月，北京铁路局收入稽查处在分析北京铁路局火车票退票情况时，发现855张虚假退票信息。这些退票信息显示退票时间为2012年3月至5月间，退票种类为北京南开往上海虹桥的高铁商务座退票，均是利用手工退票程序输入计算机系统，经核查均无对应的原票。相关退票报告的经手人均为宋某某。刘××当即向公安机关反映了上述情况；
3、证人杨××（北京铁路局北京收入稽核部主任）证言，证明李某系北京铁路局北京收入稽核部工作人员，2012年间北京火车站的退票情况均由李某1人负责审核；
4、证人陈××、王××、童××、李××证言（北京铁路局北京站售票车间工作人员），证明北京火车站的退票和退票报告均由北京铁路局收入稽核部门进行审核。2012年3、4月间，多名负责退票的售票员，由于工作失误，上交的退票报告上所载退票记录未附原始车票，经审核后均被发现，赔偿了相应损失；
5、证人乔××证言，证明2014年2月18日，李某找到乔木办事，随后离开。乔××此前已知道北京铁路公安机关在寻找李某，当即告知北京铁路公安人员，并在李某返回后劝说李某投案。李某明知乔××已通知公安人员，在原地等候。后北京铁路公安人员赶到，将李某带走；
6、原北京铁路分局京铁分人（88）字第547号命令、干部履历表、北京铁路局北京收入稽核部出具的证明，证明李某于1987年转为正式干部。2012年3月至5月间，李某任北京铁路局北京收入稽核部收入审核员。在此期间，北京火车站的退票报告均为李某本人负责审核；
7、北京铁路局北京站售票车间出具的证明及客运运价杂费收据，证明宋某某系北京站售票车间员工，负责退票工作。北京站售票车间负责退票的工作人员在实际工作中需制作退票报告，可以将退票信息手工输入计算机系统，上班时从车间总账领取一定的退票备用金，下班后实际发生的退票款、剩余的备用金必须和上班时领取的备用金总额一致。北京站售票车间将退票报告和退票原票送交北京铁路局北京收入稽核部，由北京收入稽核部对退票是否符合铁路规定进行审核。北京收入稽核部在审核中如发现疑问，经与北京站售票车间核对，确系退票工作人员工作失误造成，由负责退票的工作人员按照相关规定赔偿所有损失。2012年3、4月间，北京铁路局北京收入稽核部多次发现北京站售票车间退票工作中出现的问题，北京站售票车间经核实后要求退票工作人员进行了赔偿；
8、铁道部下发的《铁路运输收入审核工作规则》，证明铁路收入稽核部门工作人员在对退回的车票及退票报告进行审核时，应核对所附原票是否齐全有效，根据客运章程的规定，对应退票价与实退票价、应收退票费与实收退票费进行核对，确认应收和应退款额是否完整和正确，发现所附原票不齐全，应填发"票价订正通知书"进行追补；
9、京沪高速铁路股份有限公司《关于京沪高速铁路动车组列车试行运价的函》、北京铁路局客运处出具的证明，证明2012年北京南至上海虹桥高铁商务座车票价为1750元人民币，全价退票费为88元人民币，退给旅客1662元人民币；
10、退票报告及虚假退票信息汇总表，证明2012年3月至5月间宋某某制作的退票报告含有大量虚构的退票信息，李某均予以确认、通过；
11、北京铁路局北京站售票车间个人出勤表、北京铁路局北京收入稽核部考勤表，证明李某、宋某某的作案时间是2012年3月至5月间；
12、北京铁路公安局北京公安处刑警支队出具的在逃人员登记信息表、犯罪嫌疑人到案经过、工作说明、北京铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的工作说明，证明2013年北京铁路公安处在侦查宋某某案件过程中，掌握了李某涉嫌犯罪的线索后，对李某进行追逃。2014年2月18日，北京铁路公安局北京公安处刑警支队获悉李某要去与乔××会面，遂委派民警赶赴2人见面地点，将李某带回该队。该队审查后认为李某涉嫌犯贪污罪，将本案移送北京铁路运输检察院继续侦查；
13、李某的户籍信息，证明李某的身份情况。

（四）判案理由
北京铁路运输法院经审理认为：被告人李某属国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人李某与宋某某勾结，分别利用各自的职务便利，共同将2人所在单位北京铁路局的国有财产占为己有，李某的行为侵犯了国有财产的所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。北京铁路运输检察院指控被告人李某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于李某及其辩护人提出的李某与宋某某事先无预谋、李某直至2012年4月才参与本案犯罪、此前宋某某骗取的退票款不应计入李某的贪污数额的辩解、辩护意见。经查与审理查明的事实和证据不符，本院不予采纳，理由如下：在案证据证实，北京站售票车间的退票和退票报告必须上交北京铁路局北京收入稽核部予以审核，后者发现问题后将向前者通报，追究相关工作人员的责任。李某作为北京铁路局北京收入稽核部收入审核员，专门负责审核北京火车站退票情况。本案发生期间，李某审核出王××、童××等多名北京火车站售票员的工作失误，均按规定通知了北京站售票车间。而李某却称发现宋某某的退票报告有问题后即向宋某某本人询问，未通知北京站售票车间，与铁路企业的规定不符。李某称自己对工作不负责任，但宋某某的退票报告自2012年3月起就频繁出现大量虚假退票信息，票数和金额远高于王××、童××等人的工作失误，正常情况下应该被发现，但李某却一直对宋某某的退票报告予以确认、通过。根据上述事实和相关证据，结合宋某某的供述，足以认定2012年3月初、本案发生前李某即与宋某某共同预谋骗取退票款，此后一直共同进行犯罪，李某应对起诉书指控的全部贪污数额负刑事责任。对于李某及其辩护人提出的李某有自首情节、建议法院对李某予以减轻处罚的辩解、辩护意见，经查，李某虽有自动投案情节，但归案后至庭审中未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。对于李某的辩护人提出的北京火车站不履行审核退票的职责、北京铁路局北京收入稽核部管理不严格是本案发生的客观原因的辩护意见，经查，本案的案发是由铁路相关部门发现的，然后向公安机关报案，因此上述辩护意见无事实依据，本院不予采纳。鉴于被告人李某有自动投案情节，且本院已冻结李某个人财产用于追缴其违法所得，本院对被告人李某酌情从轻处罚。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第九十三条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十一条的规定，判决如下：
1、被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
2、在案人民币七十一万五百零五元，发还北京铁路局。

（六）解说
1、李某与宋某某在本案发生前是否有共同预谋
宋某某供述称，本案发生前是李某主动找到自己，提出由自己制作含有虚假退票信息的退票报告，李某则故意使这些退票报告通过审核，2人预谋后才开始共同实施犯罪。李某则供述：自己并未与宋某某共同预谋。自己担任北京铁路局北京收入稽核部收入审核员期间，由于工作不负责任，对宋某某骗取退票款开始并未发现，更未参与。直至2012年4月的一天，自己偶然查出宋某某的退票报告有问题，找到宋某某。宋某某要求自己为其隐瞒，并给与自己钱款。此后直至2012年5月间，宋某某多次送给自己钱款。自己知道宋某某是利用编造虚假退票信息骗取退票款，于是对宋某某的退票报告不加审核，放任宋某某的行为。
在案证据证实，北京站售票车间的退票和退票报告必须上交北京铁路局北京收入稽核部予以审核，后者发现问题后将向前者通报，追究相关工作人员的责任。李某与宋某某的供述真伪，需根据上述退票审核流程加以分析。经分析，应认定李某供述虚假，宋某某供述真实，理由如下：
（1）自2012年3月起，宋某某开始制作含有大量虚假退票信息的退票报告。这些报告在没有附原票的情况下连续被送交北京铁路局北京收入稽核部，正常情况下极易被发现。宋某某如果不是与李某事先有预谋、确信这些退票报告会通过审核，作为一个有正常理智的人，绝对不会如此行事。
（2）李某作为北京铁路局北京收入稽核部收入审核员，发现退票报告有问题后应按规定向北京站售票车间反馈。本案发生期间，李某审核出王雪、童非等多名北京火车站售票员的工作失误，均通知了北京站售票车间。而对于宋某某的退票报告，李某却自称当时只向宋某某本人询问，未通知北京站售票车间，明显与工作流程和情理不符。李某表示自己之前与宋某某并不熟识，那么这样做就更有悖常理。
（3）李某称自己对工作不负责任。但宋某某的退票报告中存在大量的虚假退票信息，票数和金额远高于王××、童××等人的工作失误。李某对于王××、童××等人退票报告中的较小错误都能发现，却一直对宋某某的退票报告予以确认、通过，只能是出于故意。
综上，应认定李某与宋某某是共同预谋后开始作案，对李某及其辩护人的相关辩解、辩护意见应不予采纳。
2、本案是定性为贪污还是职务侵占
最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
李某具有干部身份，是国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。宋某某则是工人身份。本案中，从现有证据难以区分2人在共同犯罪中的地位和作用大小，故应认定为共同贪污。
3、分赃情况、追赃情况
宋某某和李某分别供述的分赃数额不一致，由于无其他证据佐证，2人分赃的数额无法认定。基于上述情况，判决追缴李某的违法所得数额为本案贪污数额的百分之五十，即在案冻结的李某的个人财产710 505元人民币。
4、李某无自首情节
李某虽有自动投案情节，但归案后至庭审中未如实供述犯罪事实，不能认定为自首，对李某及其辩护人的相关辩解、辩护意见不予采纳。
5、关于本案量刑
鉴于被告人李某有自动投案情节，且本院已冻结李某个人财产用于追缴其违法所得，对被告人李某酌情从轻处罚。
（周浩）