（一）首部

1.判决书字号。
一审判决书：江苏省仪征市人民法院（2014）仪刑初字第0037号。

2.案由：受贿、非国家工作人员受贿。

3.诉讼双方。
公诉机关:江苏省仪征市人民检察院, 检察员何爽。
被告人: 沈某，男，1975年1月28日生，原扬州通达房屋拆迁有限公司仪征项目部经理,住扬州市。因本案于2013年2月1日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关 ：江苏省仪征市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李忠正；代理审判员：刘义军；人民陪审员：鸦红。

6.审结时间：2014年8月18日。

（二）诉辩主张

起诉书指控：2010年3月至2012年5月间，被告人沈某利用担任扬州通达房屋拆迁有限公司仪征项目部经理的职务便利，在负责本市新城镇人民政府实施的相关拆迁工作过程中，先后多次单独或伙同同案人吴某2、王某收受本市新城镇新北村等地被拆迁人所送的现金共计人民币36.5万元。为证明其指控成立，公诉机关举出了被告人供述、证人证言、相关书证等证据证实。公诉机关认为被告人沈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成受贿罪，建议依法判处。

（三）事实和证据
江苏省仪征市人民法院经审理查明：2010年3月至2012年5月间，被告人沈某担任扬州通达房屋拆迁有限公司（以下简称"通达公司"）仪征项目部经理期间，在负责相关拆迁安置工作过程中，与仪征市新城镇征地拆迁服务办公室（以下简称"拆迁办"）工作人员同案人吴某2（已判决）、王某（另案处理）共同收受本市新城镇部分村组被拆迁人所送的现金共计人民币30万元。另外，被告人沈某还单独收受被拆迁人所送现金共计人民币6.5万元。具体分述如下：
一、2011年4月至2012年5月间，被告人沈某与同案人王某或吴某2利用各自职务便利，共同收受本市新城镇部分村组被拆迁人所送的现金共计人民币30万元。其中：
1、2011年4月某日、2012年5月某日，被告人沈某与拆迁办工作人员王某经共谋，分别在本市新城镇三湾农庄饭店与龙河信用社门口共同收受被拆迁人刁某所送的现金人民币2万元、6万元，共计人民币8万元，并为其谋取利益，后被告人沈某共分得现金人民币4万元。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
（1）同案人王某供述证实，其原系新城镇龙河街道办事处党支部书记，2010年3月被借调至新城镇拆迁办工作。2011年，新城镇人民政府委托拆迁公司开始与仪征市龙河泡花碱厂经营者刁某商谈拆迁事宜，当时是拆迁公司的沈某负责与刁某谈判，但一直未能谈妥。后沈某得知其曾担任过龙河街道办事处党支部书记，且也在拆迁办工作，便请其做刁某的思想工作，因此次拆迁项目由新城镇农业部门牵头，拆迁办负责协助，做被拆迁人的思想工作和宣传相关政策也在其职责范围内，故答应沈某去做刁某的工作。其介入谈判后，刁某打电话称要其在拆迁事宜上给予关照，并许诺给予好处。后其与沈某找刁某商谈了两三次，因刁某要价太高，均未谈判成功。2011年4月某日，其与沈某到龙河泡花碱厂找刁某商谈拆迁事宜，中午，刁某请其与沈某到饭店吃饭，饭后，沈某驾车带其回新城，在路上，沈某给现金人民币1万元，称系刁某所送。到2012年年初，因龙河泡花碱厂拆迁事宜一直未能谈妥，拆迁办领导很着急，其与沈某又继续与刁某谈判，后来龙河泡花碱厂拆迁补偿谈妥，2012年5月某日，沈某在拆迁办门口给其现金3万元，并称该款是刁某所送。
（2）证人刁某证言证实，其曾系仪征市龙河泡花碱厂的经营者，2010年下半年，王某打电话称该厂要被拆迁，后拆迁公司的人与其商谈拆迁事宜，因拆迁补偿款数额未能谈妥便搁置下来。王某是政府方面的代表，沈某代表拆迁公司负责与其谈判。为处理好拆迁补偿问题，2011年4月某日中午，其请王某、沈某在饭店吃饭，期间，其按照王某的要求送给沈某现金人民币2万元，其中1万元是给王某的。2012年春节后，其签订了龙河泡花碱厂的拆迁协议，2012年5月某日，其通过电话对王某给予的关照表示感谢，并称要送给王某和沈某现金6万元，王某称要沈某来取。其便从仪征市龙河泡花碱厂的银行账户上取出现金6万元，并让其儿子刁某2将该款送交前来取钱的沈某。
（3）证人刁某2证言证实，2012年5月某日，其驾车带其父刁某到仪征农村商业银行龙河分理处，其父刁某从仪征市龙河泡花碱厂的银行账户上取出现金6万元，并告诉其这钱是给王某和沈某的，后按照其父要求，将该款交给驾车前来的沈某。
（4）证人耿某证言证实，其自2008年任新城镇人民政府副镇长，分管新城镇拆迁安置工作，2009年10月，新城镇拆迁办成立，并经镇党政联席会议研究决定，抽调王某等人到拆迁办工作。王某主要负责具体拆迁的组织、宣传、服务、监督等工作。2010年，新城镇要对龙河泡花碱厂进行拆迁，并安排王某带人负责对该厂的评估、宣传政策及初步商谈拆迁补偿，评估结束后因资金问题，拆迁工作暂时停止。2011年，相关资金到位后，镇政府委托仪征市安信房地产经纪咨询有限公司负责具体谈判。之后，其不再负责该项工作。
（5）证人贾某证言证实，其系新城镇人民政府副镇长，主要分管供电、安全生产等，龙河泡花碱厂拆迁的后期工作由其分管负责，该厂的拆迁补偿工作系由镇用电办牵头组织，但具体谈判工作是镇政府委托仪征市安信房地产经纪咨询有限公司进行的，拆迁办负责把关，因为前期工作是王某负责，所以后期谈判工作仍由王某负责。
（6）证人陈某证言证实，其系仪征市安信房地产经纪咨询有限公司董事长、总经理，曾接受新城镇人民政府的委托，与龙河泡花碱厂经营者刁某进行拆迁谈判，该厂前期评估工作由拆迁办王某负责，所以后期拆迁补偿的矛盾协调等工作仍然是由王某负责。经过其公司与新城镇拆迁办及用电办的共同努力，刁某于2012年6月正式签订了拆迁补偿协议。
（7）江苏仪征农村商业银行股份有限公司信息科技部出具的银行账目往来明细表证实，2012年5月24日，账号尾数为0779，户名为仪征市龙河泡花碱厂的银行账户取出人民币6万元。
（8）委托协议证实，新城镇人民政府委托仪征市安信房地产经纪咨询有限公司评估仪征市龙河泡花碱厂的房屋及其附属物并实施相关搬迁补偿安置工作，并约定了完成协议约定的义务时拆迁服务费支付情况。
（9）被告人沈某供述证实，2011年上半年，其受仪征市安信房地产经纪咨询有限公司陈某委托，协助拆迁办进行龙河泡花碱厂搬迁补偿安置的谈判工作。在谈判过程中，负责该厂拆迁补偿安置事宜的拆迁办工作人员王某找到其希望在拆迁补偿上给予龙河泡花碱厂经营者刁某关照，并称事情办好后，刁某会给予好处。有次，刁某在饭店请其与王某吃饭，在吃饭前，王某告诉其刁某要送2万元，其与王某每人1万元，吃饭期间，刁某送给其2万元，其未拒绝便收下了，后其将1万元交给王某。2012年5月某日，龙河泡花碱厂搬迁补偿问题已达成协议，王某打电话让其到刁某处取现金6万元，其又联系刁某并驾车到江苏仪征农村商业银行龙河分理处，到达后刁某之子刁某2将现金6万元放在其车内，后其联系王某并将其中现金3万元交给王某。
2、2011年9月某日，被告人沈某与同案人吴某2共同收受被拆迁人雎某所送现金人民币2万元，被告人沈某分得现金人民币1万元。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
（1）同案人吴某2供述证实，其曾在新城镇拆迁办工作，2011年8月某日，沈某电话通知其到汉源大酒店客房部，其到达后，看见沈某与雎某在房间内，后沈某从桌子上拿了一沓现金人民币1万元给其，称这钱是雎某所送，并让其对雎某房屋拆迁给予关照，其推辞了一下便收下。其知道雎某送钱的意图是让其与沈某在房屋拆迁过程中给予关照，尽量提高补偿数额。
（2）证人雎某证言证实，2011年8月，其位于新城镇新北村的房屋要拆迁，评估价格是20万元左右， 其找负责房屋拆迁补偿事宜的吴某2、沈某商谈过几次，但他们只肯给付补偿款10多万元和安置房2套。为了能够提高拆迁补偿金额，其在汉源大酒店送给沈某和吴某2现金人民币2万元。后来其得到2套安置房和40多万元补偿款。
（3）被告人沈某供述证实，其代表通达公司与被拆迁人雎某就拆迁补偿进行谈判，雎某为提高拆迁补偿金额在汉源大酒店客房内送给其与吴某2现金2万元，后其向吴某2递交了雎某房屋拆迁补偿方案，吴某2未提反对意见并签字，在雎某房屋拆迁补偿上，多补偿了几万元。
3、2011年11月某日，被告人沈某与同案人吴某2共同收受被拆迁人吴某1所送现金人民币20万元，被告人沈某分得现金人民币10万元。
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
（1）同案人吴某2供述证实，2011年，由沈某负责的吴某1兄弟房屋拆迁事项一直未谈妥，后来拆迁办便指派其与沈某到南京找吴某1兄弟进行谈判，但是吴氏兄弟要价太高，几次谈判都没有成功，在从南京返回仪征的路上，沈某称如果能帮吴氏兄弟办好房屋拆迁补偿事宜，每人可以得到10万元好处费。2011年国庆节后，其与沈某再次到南京找吴氏兄弟谈判，初步达成了协议，晚上，吴氏兄弟请其与沈某吃饭，后沈某驾车将其送回家，在其家门口路边，沈某交给其现金人民币10万元。
（2）证人吴某1证言证实，沈某与吴某2曾代表政府与其商谈房屋拆迁事宜，但政府给的拆迁款太少，一直未能谈妥，其为了获取更多的拆迁补偿款，曾许诺沈某和吴某2如能让其满意，可以给他们一二十万元好处费。2011年11月某日下午，吴某2和沈某又找其商谈房屋拆迁补偿问题，最终达成初步协议，当晚，其请沈某、吴某2吃晚饭，饭后其交给沈某2个塑料袋，每袋装了现金10万元。
（3）被告人沈某供述证实，吴某1家房屋拆迁工作由其与拆迁办工作人员吴某2负责，其与吴某2到南京找吴某1谈判，吴某1为能得到其与吴某2在拆迁补偿上的关照，许诺给其与吴某2现金一二十万元。2011年11月某日，其与吴某2又到南京做吴某1工作，吃过晚饭后，吴某1给其两个塑料袋，在返回仪征的路上，吴某2清点塑料袋内现金并告诉其每袋10万元，共计20万元，后二人各分得现金10万元。其与吴某2在向镇领导汇报及讨论拆迁补偿时，一致维护吴某1的利益，为其争取更多的补偿款。
二、2010年3月至2012年5月间，被告人沈某利用担任通达公司仪征项目部经理的职务便利，在负责相关拆迁安置工作过程中，先后5次收受本市新城镇部分村组被拆迁人所送的现金共计人民币6.5万元。其中：
......
上述事实，有公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
......
案发后，被告人沈某退出全部违法所得。
另查明，2009年以来，仪征市新城镇拆迁办委托通达公司实施新城镇部分村组农民集中安置项目搬迁安置工作，由通达公司依据委托协议所确定的相关标准与被搬迁人商谈搬迁补偿事宜，并与被搬迁人签订搬迁补偿协议，拆迁办按搬迁补偿费用的2%，向通达公司支付拆迁工程款。
针对全案事实，公诉机关还举出了下列证据予以证实：
1、证人刘某证言、通达公司出具的情况说明证实，其系通达公司法定代表人，该公司接受新城镇人民政府的委托，与新城镇部分村组被拆迁人进行拆迁安置补偿的谈判，政府按约定支付给通达公司劳务费用。通达公司再就上述劳务费用，按一定的比例与通达公司仪征项目部进行分配，沈某等人作为仪征项目部经理，自行解决项目部所发生的费用、人员工资等经费开支。
2、仪征市新城镇人民政府新政发[2009]第96号文证实，2009年11月4日，新城镇人民政府成立征地拆迁服务工作领导小组，该领导小组下设办公室，即拆迁办，王某系拆迁办成员之一。
3、房屋搬迁委托协议书证实，2010年，拆迁办委托通达公司实施仪征市城市规划控制区农民集中安置项目房屋搬迁安置，由通达公司根据政府相关文件规定的标准与新城镇部分村组的被搬迁户商谈搬迁补偿事宜，签订搬迁补偿协议，并约定按搬迁补偿费用的2%，向通达公司支付搬迁工程款。
4、仪征市房屋搬迁估价分户报告、城市规划控制区农民集中安置项目房屋搬迁安置协议书、补偿与安置明细表证实，被搬迁房屋产权人的房屋搬迁补偿评估价格、补偿费用的组成项目及各项目的明细帐目，以及被搬迁人与搬迁安置责任主体即新城镇人民政府就相关搬迁补偿安置问题达成协议情况。
5、江苏省扬州工商行政管理局企业登记资料查询表、企业法人营业执照复印件、城市房屋拆迁实施单位资质证书等书证证实，通达公司为自然人控股的有限责任公司，法定代表人系刘某。
6、刑事判决书证实，吴某1因犯行贿罪、吴某2因犯受贿罪，已被本院判处刑罚的事实。
7、干部任免呈报表、中共仪征市新城镇党委关于吴某2工作情况的说明证实，被告人吴某2案发前系拆迁办工作人员。
8、发破案情况说明、立案决定书、扣押财物文件清单等书证证实，本案案发及被告人沈某归案、退赃情况。
9、户籍材料证实，被告人沈某的自然身份情况。

（四）判案理由
江苏省仪征市人民法院认为：被告人沈某与国家工作人员共谋利用各自职务上的便利，为他人谋取利益，并共同收受他人现金计人民币三十万元，其行为已构成受贿罪，依法应在"十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产"的量刑幅度内处罚；被告人沈某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金人民币六万五千元，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应在"五年以下有期徒刑或者拘役"的量刑幅度内处罚，且应当对其实行数罪并罚。鉴于被告人沈某归案后如实供述自己的罪行，且退出全部违法所得，依法对其从轻处罚。
公诉机关对被告人沈某的指控，事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人沈某系国家工作人员，其单独收受贿赂的行为构成受贿罪的意见，法院认为，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，或国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。通达公司是由自然人控股的有限责任公司，其作为搬迁实施单位与搬迁安置责任主体新城镇人民政府签订民事法律所调整的委托合同，并在完成合同约定的义务时收取服务费用，该行为是一种商业行为而非行政委托行为，故被告人沈某作为通达公司项目部经理，以公司名义从事搬迁补偿的谈判等工作，系受公司委托从事相关业务的工作人员，而不属于受委派或者依照法律从事公务的人员，应认定其属于非国家工作人员，其单独收受请托人财物的行为，构成非国家工作人员受贿罪，公诉机关指控相应部分的定性不当，法院予以更正，被告人沈某及其辩护人提出被告人沈某不属于国家工作人员，单独收受贿赂的行为不构成受贿罪的辩护意见，予以采纳，但辩护人认为被告人沈某不属于非国家工作人员的辩护意见，法院不予采纳；被告人沈某的辩护人提出被告人沈某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯的辩护意见，法院认为，被告人沈某与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，并利用各自的职务便利为他人谋取利益，在共同犯罪中作用相当，不能认定其为从犯，故此辩护意见，法院不予采纳；被告人沈某的辩护人提出被告人沈某归案后如实供述自己的罪行，且退出全部违法所得，当庭认罪悔罪态度较好，建议对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，法院予以采纳。

（五）定案结论
江苏省仪征市人民法院于2014年8月18日作出（2014）仪刑初字第0037号刑事判决：一、被告人沈某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人沈某退出的违法所得人民币二十一万五千元（现扣押于仪征市人民检察院）予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人沈某不服一审判决，向江苏省扬州市中级人民法院提起上诉。江苏省扬州市中级人民法院经审理后认为原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，于2014年12月17日作出(2014)扬刑终字第00121号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

（六）解说
职务犯罪主体身份具有复杂性，其本质特征是"从事公务"，即行为人能否认定为刑法第93条规定的"国家工作人员"，关键是判断其承担的职责是否为刑法第93条规定的"从事公务"。分辨行为人的主体身份性质主要从职务权力及义务来源上予以区分。公务，是代表国家所实施的管理行为，而不是代表某个人、某个团体的行为，而劳务是指在国家机关及其他国有单位中从事物质生产和劳动服务活动，行为人的权利及义务来源通常是劳动合同或劳务合同，双方的权利义务关系受《劳动法》或《合同法》调整。在商业化操作的政府拆迁中，国家机关作为拆迁人委托私营拆迁公司进行拆迁，此时拆迁实施单位接受拆迁委托的依据是民事法律所调整的中介合同，在完成合同约定的义务时收取服务费用，这是一种商业行为而非行政委托行为，因此该私营公司的拆迁人员不属于受委派从事公务人员，不是国家工作人员。本案中，被告人系私营拆迁公司的工作人员，在拆迁谈判过程中单独收受被拆迁人的财物，并利用职务之便提高拆迁补偿金额，为被拆迁人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
司法实践中，国家机关指派国家工作人员与拆迁公司工作人员共同处理拆迁事宜，并对拆迁公司人员拆迁谈判等行为进行监督，此情形下，对二者共同收受受贿行为，该如何定罪处罚应慎重对待。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条的规定，"非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。"本案中，被告人系拆迁公司工作人员，负责与被拆迁人商谈搬迁补偿事宜，并与被拆迁人签订搬迁补偿协议，同案人王某、吴某2均系国家工作人员，负责搬迁补偿事宜，被告人与身为国家工作人员的同案人主观上均具有为他人谋利和收受贿赂的合意，客观上利用各自在征地拆迁过程中的职务便利，为被拆迁人谋取利益，共同收受贿赂，二者在共同犯罪中作用相当、事后平分赃款，均系主犯，可以受贿罪追究被告人的刑事责任。
（李忠正）