（一）首部

1. 判决书字号。
一审判决书：江苏省仪征市人民法院（2014）仪刑初字第0296号。

2.案由：销售假药。

3.诉讼双方。
公诉机关:仪征市人民检察院, 代理检察员吴丹。
被告人吴某1，男，初中文化，农民，住广东省普宁市。因涉嫌犯销售假药罪被羁押。
被告人吴某2，男，初中文化，农民，住广东省普宁市。
被告人古某，女，初中文化，农民，住广东省普宁市。
被告人梁某1，男，初中文化，无业，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌犯销售假药罪被羁押。
被告人何某，女，中专文化，个体工商户，住广东省深圳市龙华区。
被告人梁某2，女，初中文化，农民，住广东省深圳市龙华区。
被告人陈某，男，汉族，初中文化，无业，住广东省深圳市罗湖区。
被告人程某，男，初中文化，无业，住湖北省大冶市。因涉嫌犯销售假药罪被羁押。
被告人黄某，男，初中文化，无业，住湖北省大冶市。
被告人王某1，男，高中文化，农民，住广东省普宁市。
被告人温某1，女，初中文化，农民，住广东省普宁市。
被告人王某2，男，初中文化，农民，住广东省普宁市。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关 ：江苏省仪征市人民法院。
合议庭：审判长：李忠正；代理审判员：吕超；人民陪审员陆先友。

6.审结时间：2014年10月31日。

（二）诉辩主张

起诉书指控：2011年12月至2013年5月间，被告人吴某1明知其从被告人梁某1、陈某等人处购得的公牛牌痛风灵、塔牌强力特效风湿骨刺丹、黄道益活络油等47种产品是假药，仍伙同被告人吴某2、古某在广东省惠州市通过开设实体药店、药品销售网站、淘宝网店等方式销售购得的药品，并通过宅急送、顺丰快递等快递物流公司以货到付款等方式将药品销售至本市、北京、湖北、广西等地，被告人温某1、王某2及同案人温某2（另案处理）等人明知被告人吴某1等人销售的是假药，仍参与帮助销售假药，销售金额共计人民币1 300余万元。公诉机关认为，各被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。

（三）事实和证据
江苏省仪征市人民法院经审理查明：2012年5月至2013年5月间，被告人梁某1明知从他人处购得的"公牛牌痛风灵"、"风湿骨痛灵"、"风湿灵"、"骨节灵"、"塔牌强力特效风湿骨刺丹"等5种药品是假药，仍在被告人何某、梁某2的帮助下，通过物流公司代收货款的方式销售给被告人吴某1，销售金额累计人民币93万余元。
2012年10月至2013年5月间，被告人陈某明知从他人处购得的"公牛牌风湿骨痛灵"、"黄道益活络油"、"双飞人药水"、"公牛牌痛风灵"、"日本塔牌速效坐骨神经痛丸"、"公牛牌风湿灵"、"骨节灵"等7种药品是假药，仍通过物流公司代收货款的方式销售给被告人吴某1，销售金额累计人民币51万余元。
2011年12月至2013年5月间，被告人吴某1明知从被告人梁某1、陈某等人处购得的"公牛牌痛风灵"、"塔牌强力特效风湿骨刺丹"、"黄道益活络油"等47种药品是假药，仍与被告人吴某2、古某、程某、黄某、王某1、温某1、王某2及同案人温某2（已判决）以建立药品销售网站、淘宝网店等方式予以销售，并通过宅急送、顺丰快递等快递物流公司以货到付款等方式将药品销往本市、北京、湖北、广西等地，销售金额累计人民币1 300余万元。其中，被告人程某、黄某、王某1与被告人吴某1事先共谋，由被告人程某、王某1、黄某分别建立购物网站或淘宝网店负责联系消费者并销售假药，被告人吴某1负责通过物流公司发货给消费者，被告人程某以"香港宜佳康大陆服务中心"名义向消费者销售"公牛牌痛风灵"、"双飞人药水"、"强骨力"、"骨节灵"、"德国强力消石素"、"日本塔牌速效坐骨神经痛丸"、"东京塔牌浓缩坐骨腰痛丸"、"美国旗牌风湿骨刺丹"、"黄道益活络油"、"德国汉堡灭湿痛胶囊"等10种药品，涉案金额计人民币137万余元；被告人王某1以"仁康服务中心"名义向消费者销售"公牛牌痛风灵"、"公牛牌风湿灵"、"蚬壳胃散"等3种药品，涉案金额计人民币15万余元；被告人黄某以"香港民生大药房"名义向消费者销售"公牛牌痛风灵"、"强骨力"、"华沙利石素"、"公牛牌风湿灵"等4种药品，涉案金额计人民币4万余元。被告人吴某2除利用网络销售药品外，还主要负责淘宝网店和药品销售网站的建立和维护以及药品宣传等，被告人古某、温某1与同案人温某2主要负责联系客户、包装药品等，被告人王某2主要负责包装药品。
经仪征市食品药品监督管理局鉴定，被告人吴某1等人销售的47种药品未经国家食品药品监督管理总局批准注册，均应按假药论处。
案发后，被告人吴某1、古某、梁某1、何某、陈某、黄某、温某1、王某2主动向公安机关投案，各被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实；公安机关扣押了被告人吴某1、古某、吴某2退出的人民币225万元及丰田牌卡罗拉轿车1辆（车牌号：粤B5BCXX）、扣押了被告人梁某1、何某退出的人民币40万元、扣押了被告人陈某退出的人民币89万元、扣押了被告人程某退出的人民币14万元、扣押了被告人黄某退出的人民币1万元。另查明，被告人梁某1归案后规劝带领被告人吴某1向公安机关投案，被告人吴某1规劝带领被告人温某1、王某2向公安机关投案。
上述事实，各被告人在开庭审理中表示无异议，且有被害人王某3等人陈述证实通过淘宝网等网络购买"公牛牌痛风灵"、"强骨力"、"公牛牌风湿骨痛灵""蚬壳胃散"等药品及患者使用效果情况；并有多名证人证言证实；、书证淘宝网网店记录、银行卡交易明细表、快递公司对账单、发送货单据及摄影照片证实，吴某1、梁某1等人通过"宅急送"、"申通快递"、"顺丰速运"、"景光"等物流公司发送药品情况以及银行账目往来情况。

（四）判案理由
江苏省仪征市人民法院认为：被告人吴某1、吴某2、古某、梁某1、何某、梁某2、陈某、程某、王某1、黄某、温某1、王某2违反国家药品管理法规，明知是假药，仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应当在"三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金"的量刑幅度内处罚。被告人吴某1、吴某2、梁某1、程某、王某1、黄某在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人古某、何某、梁某2、温某1、王某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人吴某1、古某、梁某1、何某、陈某、黄某、温某1、王某2犯罪以后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；被告人吴某2、梁某2、程某、王某1归案后如实供述了自己的罪行；被告人吴某1、梁某1规劝带领同案人向公安机关投案，具有立功表现，且被告人吴某1、古某、吴某2、梁某1、何某、陈某、程某、黄某退出了违法所得，依法对各被告人从轻处罚。结合本案具体情节，并考虑社区矫正机关的意见，可给予被告人吴某2、古某、梁某1、何某、梁某2、陈某、王某1、黄某、温某1、王某2一定的缓刑考验期限。公诉机关对被告人吴某1、吴某2、古某、梁某1、何某、梁某2、陈某、程某、王某1、黄某、温某1、王某2的指控，事实清楚，证据确实、充分，其指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。

（五）定案结论
江苏省仪征市人民法院于2014年10月31日作出（2014）仪刑初字第0296号刑事判决：一、被告人吴某1犯销售假药罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金四百五十万元。二、被告人吴某2犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金四百万元。三、被告人古某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二百万元。四、被告人梁某1犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五十万元。五、被告人何某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十五万元。六、被告人梁某2犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金十八万元。七、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金四十万元。八、被告人程某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六十万元。九、被告人王某1犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六万元。十、被告人黄某犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金二万元。十一、被告人温某1犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一百三十万元。十二、被告人王某2犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金十万元。十三、各被告人退出的违法所得以及公安机关扣押的丰田牌轿车1辆予以没收。

（六）解说
生产、销售假药罪侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权。而生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家质量监督管理制度和消费者合法权益。两罪构成犯罪的标准不同，生产、销售假药罪是行为犯，只要实施生产、销售假药的行为即构成犯罪，而生产、销售伪劣产品罪则是数额犯。
刑法第一百四十九条规定："生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪）的规定定罪处罚。生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"该条规定行为人的行为同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪时，应依照处刑较重的犯罪定罪处刑。由于生产、销售假药罪的最高刑是死刑，而生产、销售伪劣产品罪的最高刑是无期徒刑，因此，在一般情况下应按生产、销售假药罪定罪量刑。但在复杂情况下，要比较两个罪量刑幅度的轻重，应依照处刑较重的规定处罚。
综上，该案各被告人犯罪对象仅是假药，且参与销售假药的金额在五万元以上，自然不能适用"但书"的规定，必然构成生产、销售假药罪。行为构成销售假药罪。因此，对于生产、销售假药罪而言，在第一量刑档不存在适用刑法第一百四十九条规定的情形。
（孙红玲）