（一）首部

1.判决书字号：南宁市兴宁区人民法院（2014）兴刑初字第98号判决书。

2.案由：黄某销售假冒注册商标的商品

3.诉讼双方
公诉机关：公诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
被告人黄某，男，1976年6月6日出生于广东省增城市,汉族，小学文化，南宁市凯迪龙贸易有限公司法定代表人，户籍所在地增城市小楼镇。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年4月28日被南宁市公安局刑事拘留，同年5月31日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人罗昌烈，广西创想律师事务所律师。
辩护人王婷婷，广西创想律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长；覃芳；人民陪审员：韦选芳、郭亮

6.审结时间：2014年12月11日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：2009年11月至2013年4月，被告人黄某在没有取得嘉实多、壳牌、美孚等商标所有权人授权的情况下，多次从广州市广园中路镰泉汽配城和南宁市其他同行处购进假冒嘉实多、壳牌、美孚等商标的润滑油后，在南宁市望州路万里国际汽配城A-09号店铺内，以南宁市凯迪龙贸易有限公司（下称"凯迪龙公司"）名义对外进行销售。经鉴定，2009年11月至2013年4月，被告人黄某销售假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的产品的销售金额为人民币7621284元。2013年4月27日，公安机关从被告人黄某租用的南宁市望州路万里国际汽配城A-09号、C1025号、1026号房内扣押了大批假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的润滑油，经鉴定，货值金额为人民币624401元，请求人民法院以销售假冒注册商标的商品罪追究被告人黄某的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人黄某辩称：1、其开始销售假冒注册商标的商品的时间为2011年下半年，不是2009年；2、对已销售的假冒商标商品金额为7621284元的鉴定结论有异议，认为其销售的润滑油有真有假，而且这一金额还包含了空气格、机油格等其他费用；3、其被公安机关扣押的尚未销售的润滑油90%为正品，同时对该批润滑油的鉴定价值为624401元有异议。
被告人黄某的辩护人提出：1、认定黄某已销售假冒注册商标商品货值金额为7621284元缺乏事实依据，不能排除其从有代理权的代理商购买到正品机油再进行销售的可能性；2、公安机关没有委托有权机关就已扣押的机油是否为假冒注册商标的商品进行鉴定，故认定已扣押未销售的假冒注册商标的商品价值为624401元证据不足。
被害单位嘉实多有限公司的代理人提出：1、被告人黄某自2009年11月以来一直低价销售嘉实多商标的润滑油，且在不同时间段，整体销售价格较为平均且低于正品市场价格，说明其销售的产品是假冒注册商标的商品。2、被告人黄某销售假冒注册商标的商品数额巨大，且无法定从轻、减轻情节，不应适用缓刑。3、凯迪龙公司构成单位犯罪。

（三）事实和证据
2012年5月至2013年4月，被告人黄某在没有取得嘉实多、壳牌、美孚等商标所有权人授权的情况下，在南宁市望州路万里国际汽配城A-09号店铺内对外销售假冒嘉实多、壳牌、美孚等商标的润滑油。2013年4月27日，公安机关从被告人黄某所租的南宁市望州路万里国际汽配城A-09号、C1025号、1026号房内扣押到一批假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的润滑油。
南宁市价格认证中心南价认鉴[2013]1083号价格鉴定结论书认定上述扣押到的假冒商标润滑油价值为624401元。经审查，该份价格鉴定结论书的价格鉴定清单第3、4、5、8、9、11、17、23、36、37、45、48项所认定的货物数量与扣押清单所记载的货物数量不一致。经南宁市价格认证中心南价认鉴[2014]1812号价格鉴定结论书补充鉴定，对上述不一致部分进行了核实。综合上述两份鉴定意见，该批被扣押的润滑油价值应为581381元。
1、书证、物证：
（1）立案决定书，证实公安机关于2013年4月27日决定对本案立案侦查；
（2）户籍证明，证实被告人黄某的身份情况及案发时已达刑事责任年龄；
（3）抓获经过，证实被告人黄某于2013年4月27日被公安机关传唤的事实；
（4）扣押清单和扣押决定书，证实公安人员扣押的涉案美孚、嘉实多、壳牌的润滑油的品牌和数量及扣押到涉案主机电脑三台，扣押进销存明细账三本、存货分类账八本、销售明细账、明细账、实物出入账各一本、记账笔记本六十四本、收据三本、税务发票一本；
（5）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明和法人营业执照，证实美孚、嘉实多、壳牌的注册商标所有权人的身份情况。
（6）南宁市凯迪龙贸易有限公司电脑咨询单，证实了该公司的法定代表人系黄某及公司的成立时间、经营范围等相关情况。
（7）南宁市凯迪龙贸易有限公司业务流水账捌册，证实了黄某从2009年11月1日至2014年4月27日的销售业务详情。
2、证人证言：
（1）证人农某的证言，证实了其自2012年5月至本案案发时，在凯迪龙公司工作，从其进入公司工作开始该公司就开始销售假冒注册商标的润滑油。在该公司中，黄某负责全面工作和进货，其负责对外寻找客户批量销售公司的润滑油，其应黄某的要求向客户谎称他们是美孚、嘉实多、壳牌等品牌润滑油的分销商，其实他们所销售的上述品牌的润滑油都是假的，并且他们所出售的上述品牌的润滑油价格都比正牌的润滑油价格低。客户在凯迪龙公司购买的物品名称、规格、数量、价格等等在公司的电脑内的销售系统里均有详细记录。
（2）证人陆某的证言，证实了其自2012年9月至本案案发时，在凯迪龙公司负责公司门面销售工作，黄某是公司的负责人，负责进货、资金和公司管理。公司销售的润滑油除了日和牌外其他牌子都没有得到厂家的授权，公司对外销售的美孚、壳牌、嘉实多等品牌的润滑油全部都是假冒的。公司专门使用一台电脑记录销售情况，这台电脑被公安机关扣押了，公司还有一个仓库用于存储货物，公司的员工都知道销售的这些润滑油是假冒的；
（3）证人常某、李某、马某（三人均为凯迪龙公司的员工）的证言，均证实了凯迪龙公司的工作人员分工情况，以及公司销售的美孚、嘉实多、壳牌等品牌的润滑油无正规手续，系假冒产品。上述证人证言与证人农某、陆某的证言证实的内容一致。
（4）证人温某的证言，证实了其自2013年3月至本案案发时，在凯迪龙公司负责管理公司储存润滑油的仓库，其认为仓库中储存的美孚、嘉实多、壳牌的润滑油不是正规厂家生产的，从外包装的外观上看，包装质量很差，比他们所代理的国产日和牌润滑油的外包装还差。
（5）证人刘某、梁某、万某（三人均为凯迪龙公司的客户）的证言，证实了他们各自在凯迪龙公司购买过润滑油，购买时他们不清楚这些润滑油是否是合格产品。
3、被害人陈述
被害单位嘉实多（深圳）有限公司出具的鉴定书、壳牌（中国）出具的鉴定证明、埃克森美孚（中国）投资有限公司出具的鉴定书，证实经注册商标所有权人的鉴定，从被告人黄某处扣押的未销售的嘉实多、壳牌、美孚等润滑油产品均为假冒商标的产品。
4、被告人黄某的供述，证实了其从2011年的下半年开始销售假冒的美孚、嘉实多、壳牌等品牌的润滑油，其对外销售上述品牌润滑油并未获得正规厂家的授权，因为其代理的日和牌润滑油销量不好，所以才购入假冒的壳牌等品牌润滑油对外进行销售。
5、鉴定意见：
南宁市价格认证中心南价认鉴[2013]1083号、[2014]1812号价格鉴定结论书，证实被扣押未出售的假冒注册商标的嘉实多、美孚、壳牌润滑油的价值为581381元。

（四）判案理由
南宁市兴宁区人民法院经审理认为：被告人黄某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售的假冒注册商标商品金额为581381元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪成立。
本案司法鉴定意见的鉴定基础是凯迪龙公司的销售业务流水账，该业务流水账仅能客观反映黄某自2009年11月1日至2013年4月27日销售润滑油的情况，无法证实卖出的润滑油的真假，被告人的供述和证人证言仅能证实被告人黄某存在销售假冒注册商标润滑油的行为，不能排除被告人从其他渠道购进正品润滑油进行销售的可能性，无法对销售流水账中真假润滑油的数额进行区分，故对该份司法鉴定认定被告人黄某从2009年11月1日至2013年4月27日销售假冒润滑油的金额为7621284元的意见不予采纳，公诉机关指控被告人黄某销售假冒嘉实多、壳牌、美孚商标的产品的销售金额为人民币7621284元事实不清，证据不足。
关于商标所有权人出具的"鉴定书"等证据，被告人提出的该批货物90%系正品，辩护人提出公安机关没有委托有权机关就已扣押的机油是否为假冒注册商标的商品进行鉴定。对于上述意见，生效裁判认为，商标所有权人对商标的构成和真伪具有最权威的认识，具备认定货物是否由其生产、是否系假冒注册商标商品的资格。从证据的属性看，本案中相关权利人出具的"鉴定书"等不是刑事诉讼法所规定的鉴定机构出具的鉴定意见，属于被害人陈述，且在现场所扣押的所有货物均有扣押物品清单证实，扣押清单经过被告人黄某签字确认，所扣押到的货物客观存在。经综合审查，商标所有权人出具的"鉴定书"等证据与扣押清单及多名证人的证言相互印证，对其证明力予以确认。
故被告人黄某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售的假冒注册商标商品金额为581381元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪成立。被告人黄某未销售假冒注册商标的商品价值581381元，属犯罪未遂，对其予以减轻处罚。

（五）定案结论
南宁市兴宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：
一、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三十万元。
二、公安机关扣押的假冒注册商标的商品，由公安机关依法处理。

（六）解说
该案例涉及商标权利人出具商品真伪鉴定意见能否作为定案依据的问题。大多数的侵犯商标知识产权刑事案件中，被告人和辩护人均会以商标权利人不具有鉴定资质和鉴定人与本案存在利害关系为由提出抗辩。
本案中，针对商标权利人出具的"鉴定书"，被告人提出的该批货物90%系正品，辩护人提出公安机关没有委托有权机关就已扣押的机油是否为假冒注册商标的商品进行鉴定。法院生效裁判认定本案中相关权利人出具的"鉴定书"等不是刑事诉讼法所规定的鉴定机构出具的鉴定意见，属于被害人陈述。被害人陈述与鉴定意见存在如下区别：1、被害人陈述具有不可替代性，而鉴定意见具有可替代性。原因在于被害人系遭受犯罪行为侵害的人，直接感知犯罪行为的危害后果，他人无法具有同被害人一样的感受;鉴定意见是司法机关指派或者聘请鉴定人作出的评判意见，由于对鉴定机构或者鉴定人司法机关具有一定的选择权，因而具有可替代性。2、被害人陈述不要求具有专业性，而鉴定意见要求具有专业性。理由是被害人只需要客观陈述其感知的案件事实，对被害人并无专业知识背景的要求;而鉴定意见则不同。 3、被害人陈述具有偏向性，而鉴定意见具有中立性。综合考虑上述三点区别，本案商标权利人出具的"鉴定书"更符合被害人陈述的特征。
在现场所扣押的所有货物均有扣押物品清单证实，扣押清单经过被告人黄某签字确认，所扣押到的货物客观存在。经综合审查，商标所有权人出具的"鉴定书"等证据与扣押清单及多名证人的证言相互印证，对其证明力予以确认。并且生效裁判确认了商标权利人对商标的构成和真伪具有最权威的认识，具备认定货物是否由其生产、是否系假冒注册商标商品的资格。该案例明确了商标权利人出具的商品真伪鉴定意见的证据属性，明确了商标权利人对商标真伪的资格，充分保障了商标所有权人的权益，对于我国知识产权保护提供了有力法律保障。
一审宣判后，被告人未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉。
（阮善华）