（一）首部

1.判决书、裁定书字号
一审判决书：新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院刑事判决书（2014）额垦刑初字第8号
二审裁定书：新疆生产建设兵团第九师中级人民法院刑事裁定书（2014）兵九刑终字第3号

2.案由：史某等盗窃案

3.诉讼双方
公诉机关：新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，男，汉族。
一审辩护人：王相坤，新疆塔原律师事务所律师。
原审被告人史某2，男，汉族。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院
合议庭组成人员：审判长代江华；审判员樊向锋、人民陪审员胡光
二审法院：新疆生产建设兵团第九师中级人民法院
合议庭组成人员：审判长王筱萍；审判员邹彦君、葛阳

6．审判时间：
一审审结时间：2014年7月30日
二审审结时间：2014年11月12日

（二）一审诉辩主张

1、新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院指控：
（1）2013年12月中旬的一天中午，被告人史某2独自到第九师一七0团锦绣家园施工地，发现工地搅拌机上有一台电机且工地无人看管，遂用扳手将该电机从搅拌机上卸下盗走后藏匿家中。
（2）2013年12月中旬的一天晚上21时许，被告人史某2、史某步行来到第九师一七0团锦绣家园北侧的活动板房，将安装于活动板房外的一台空调压缩机和室内的空调机用自带的手钳和扳手卸下来，二人将空调压缩机和空调抬到该小区东侧铁围栏缺口处，后史某回家将自己的摩托车骑来，将空调机和空调压缩机分两次运回史某2的平房家中。当日22时后，史某2、史某又两次来到该小区南侧的一排平房处，使用撬棍把库房门上钉的黑色木板撬开，进入室内，从库房内盗窃黑皮电缆线、切割机、电钻、发电机、套丝机等物品，二人将上述物品用摩托车运回史某2家中藏匿。
（3）2013年12月30日21时许，被告人史某2、史某骑摩托车来到锦绣家园小区南侧一排平房库房处，用自带的铁棍将库房门挂锁撬开进入室内，将摆放在库房地面上的部分电线搬到小区南侧铁大门处，从铁大门缝隙推到门外，用摩托车运回史某2家中藏匿。因该库房东西较多，为方便下次盗窃，史某将库房挂锁换成自己从家中带来的挂锁。
（4）2013年12月31日20时30分许，被告人史某2、史某骑摩托车来到锦绣家园小区工地，从30日晚盗窃物品的仓库盗窃成卷不同规格的电线以及电焊机一台，用摩托车运回史某2家中藏匿。
（5）2014年1月2日20时40分许，被告人史某2、史某来到锦绣家园小区工地31日晚被盗窃的库房，盗窃剩余零散电线。史某2、史某二人搬运电线准备离开时，被工地工作人员王某发现，王某随即报警，额敏垦区公安局庙尔沟派出所民警出警到现场后，史某2、史某二人骑摩托车逃离现场并将零散的电线丢弃在公路上。

2、被告人及其辩护人的答辩和主张：
被告人史某2、史某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并认罪，希望法庭给予重新做人的机会。

（三）一审事实和证据
新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院一审经公开审理后认定：
1、2013年12月中旬的一天中午，被告人史某2独自到第九师一七0团锦绣家园施工地，发现工地搅拌机上有一台电机且工地无人看管，遂用扳手将该电机从搅拌机上卸下盗走后藏匿家中。
2、2013年12月中旬的一天晚上21时许，被告人史某2、史某步行来到第九师一七0团锦绣家园北侧的活动板房，将安装于活动板房外的一台空调压缩机和室内的空调机用自带的手钳和扳手卸下来，二人将空调压缩机和空调抬到该小区东侧铁围栏缺口处，后史某回家将自己的摩托车骑来，将空调机和空调压缩机分两次运回史某2的平房家中。当日22时后，史某2、史某又两次来到该小区南侧的一排平房处，使用撬棍把库房门上钉的黑色木板撬开，进入室内，从库房内盗窃黑皮电缆线、切割机、电钻、发电机、套丝机等物品，二人将上述物品用摩托车运回史某2家中藏匿。
3、2013年12月30日21时许，被告人史某2、史某骑摩托车来到锦绣家园小区南侧一排平房库房处，用自带的铁棍将库房门挂锁撬开进入室内，将摆放在库房地面上的部分电线搬到小区南侧铁大门处，从铁大门缝隙推到门外，用摩托车运回史某2家中藏匿。因该库房东西较多，为方便下次盗窃，史某将库房挂锁换成自己从家中带来的挂锁。
4、2013年12月31日20时30分许，被告人史某2、史某骑摩托车来到锦绣家园小区工地，从30日晚盗窃物品的仓库盗窃成卷不同规格的电线以及电焊机一台，用摩托车运回史某2家中藏匿。
5、2014年1月2日20时40分许，被告人史某2、史某来到锦绣家园小区工地31日晚被盗窃的库房，盗窃剩余零散电线。史某2、史某二人搬运电线准备离开时，被工地工作人员王某发现，王某随即报警，额敏垦区公安局庙尔沟派出所民警出警到现场后，史某2、史某二人骑摩托车逃离现场并将零散的电线丢弃在公路上。
新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院认定上述犯罪事实的证据有：
（1）被告人史某2、史某的供述与辩解与公诉机关指控的犯罪事实一致；（2）证人王某、候某某的证言，证实被告人史某2、史某盗窃的事实与被告人供述的事实相吻合；（3）被害人张某某的陈述，证实了被盗的情况与被告人史某2、史某供述的事实一致；（4）渑池县公安局仰韶派出所出具的被告人史某2、史某的户籍证明一份，证实了二被告人的刑事责任年龄；（5）额敏垦区公安局刑警大队出具的归案情况说明、破案经过一份，证实了二被告人被抓获的情况；（6）新疆额敏垦区公安局刑警大队出具的扣押、发还物品文件清单，证实了二被告人所盗窃的物品发还给被害人张某某的事实；（7）谅解书，证实了被告人史某对被害人张某某已进行了全部赔偿，并得到了谅解的事实；（8）额敏县价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书和塔城市价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书，证实了二被告人所盗物品的价值；（9）现场勘验记录、图、照片、作案工具手钳、扳手等，证实了犯罪现场的情况，印证了二被告人的供述和被害人张某某的陈述；（10）强制措施法律手续等，证实对被告人采取强制措施的情况及公安机关的办案程序。以上证据，经过庭审调查核实，对史某、史某2的犯罪事实，足以认定。

（四）一审判案理由
新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院认为，被告人史某2、史某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，史某2盗窃物品价值45 253元，史某盗窃物品价值43 943元，盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。二被告人于2014年1月2日实施的盗窃行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定系未遂，对该次盗窃行为可以从轻或者减轻处罚；二被告人到案后如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人史某在被公安机关抓获后退赔了全部赃物，并得到了被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。
（五）新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，对史某2、史某盗窃一案作出判决。判决认为：公诉机关及辩护人就本案量刑情节提出的意见予以采纳。为严肃国家法制，维护公私财产安全，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
1.被告人史某2犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零六个月，罚金2 000元；
2.被告人史某犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，罚金2 000元；
3.赃物返还被害人张某某。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院宣判后，被告人史某提出的上诉理由认为，对原审认定上诉人实施盗窃的事实及盗窃的数额均无异议，但原审对上诉人量刑过重。依照最高人民法院2014年1月1日发布并实施的《量刑指导意见》的规定，当庭认罪的减少基准刑的10%，退赃退赔的减少基准刑的30%以下，取得被害人谅解的减少基准刑的20%以下。上诉人盗窃数额43943元，基准刑应当在三年以下，结合上述减刑条件，可判处上诉人一年六个月。上诉人平时表现很好，无劣迹，没有受过任何处分，如果对上诉人适用缓刑，绝对不会再危害社会。上诉人与父亲一起被判入狱后，对母亲打击很大，且母亲体弱多病无人照顾，很容易发生意外。恳请二审法院综合考虑对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
新疆生产建设兵团人民检察院第九师分院的检察意见为：原判事实清楚，证据确实、充分，足以认定上诉人史某犯盗窃罪。上诉人提出其当庭认罪、全部退赔、取得被害人谅解，应减少基准刑50%，可判处上诉人一年零六个月有期徒刑的上诉意见中，全部退赔的意见不能成立。本案上诉人所盗物品由公安机关全部追缴，并不是上诉人主动退还的，不属主动退赃。另根据最高人民法院量刑指导意见，盗窃生产资料未造成严重后果的，应增加基准刑10%-20%。因此，上诉人要求减少基准刑50%的理由不充分。关于本案量刑，可以考虑上诉人坦白认罪，盗窃的危害结果已挽回，取得被害人谅解等情节，本着教育挽救，量刑在法定范围内综合考虑，并可考虑适用缓刑。

2.二审事实和证据
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院审理查明上诉人史某、史某2犯盗窃罪与原判认定的事实一致。
二审中，本院对与上诉人史某共同工作过的同事及其居住社区的干部就史某犯罪前的表现进行了调查，反映尚可，但经第九师司法局社会矫正管理部门对其社会矫正风险评估，认为其犯罪影响较大且没有监管条件。

3.二审判案理由
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院认为，上诉人史某与被告人史某2以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃他人财物，且盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。原公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。原审法院在对上诉人史某量刑时，已经对其当庭认罪、被动退赔、取得被害人谅解等酌定从轻情节予以充分考虑，并根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，在法定刑幅度内对其定罪量刑。上诉人认为原审判决量刑过重的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。

4、二审定案结论
新疆生产建设兵团第九师中级人民法院根据上述判案理由认为：上诉人史某在两周左右的时间内，先后六次在同一地点实施盗窃，且在同一晚上对同一库房连续盗窃三次；为了方便下次盗窃，上诉人将被害人库房的门锁撬开后，换上自己从家中带来的挂锁；在盗窃的过程中，上诉人连库房内其盗窃剩余的零散电线都不放过，以致其再次实施盗窃时被人发现。从上诉人与被告人史某2共同实施盗窃的整个过程来看，二人非法占有的目的非常强烈，且不计后果，主观恶性较大，犯罪情节较重。上诉人史某在事发后，虽然能够坦白自己的罪行，也取得了被害人的谅解，但其作为一名受过高等教育的共产党员和连队干部，其犯罪行为在社会上的负面影响较大，不符合适用缓刑的条件，故对上诉人提出应当对其适用缓刑的上诉请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
一、缓刑在我国刑法体系中的特殊地位
缓刑制度采用暂缓执行原判刑罚，宣告一定的考验期限，并在期限内对犯罪分子规定一定的限制和义务的方式对犯罪分子进行教育改造，罪犯在缓刑考验期间如果能严格遵守法律规定，没有再实施其他较为严重的违法行为，原判刑罚就不再执行。但是，如果罪犯在缓刑考验期内不按法律规定履行自己的义务，甚至实施较为严重的违法行为，经查证核实后，人民法院可以撤销缓刑，收监执行。这种不实际执行所宣告的刑罚，但给犯罪人带上一个"紧箍咒"的刑罚方式，还具有一种自我监督与对外警示的价值功能。自我督促功能指通过适用缓刑，使犯罪人虽不被监禁，但仍面临可能被收监执行的威胁，这样能促使犯罪人自我约束，积极改造，避免不利结果成为现实。对外警示功能是指通过缓刑的实行，使其他的犯罪人能从被撤销缓刑，收监执行的罪犯身上得到某些警醒。正因为缓刑具有上述价值功能，使得其具有其他刑罚制度无可比拟的旺盛生命力，不但是我国从宽处理的法律制度中的关键组成部分，而且在世界各国的刑罚制度中大都占有极其重要的地位。
二、审判实践中，对缓刑的适用依然存在执法不一的问题
新刑法对缓刑的适用条件，虽然从"适用缓刑确实不致于再危害社会"的笼统概念修改为"犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。"但审判实践中，承办案件的法官对自己所办案件是否应当适用缓刑，仍然心有顾虑，没有把握，导致一些可以适用缓刑的被告人最终没有适用缓刑，挫伤了被告人认罪伏罪，努力改造的积极性。另一方面，法官在缓刑适用方面的选择标准不是十分确定，法官对上述四个条件的判断及自由裁量的幅度很大，而使已经适用缓刑的裁判结果的公正性遭受质疑，影响了人民法院裁判的公信力和权威性。因此，法官在考量被告人是否应当适用缓刑时，应当结合案件的具体情况综合评价，严格把握，准确决断。
三、本案被告人在较短时间内多次盗窃且造成恶劣影响，不应适用缓刑
本案上诉人史某是新疆生产建设兵团从内地引进的大学生志愿者，原工作单位十分重视对其的培养，服务期满后即将其安排在连队领导岗位，先后担任过副指导员、副连长。因购置婚房和结婚而借债数万元，但婚后不久即离婚。面对债务，上诉人忘记了自己的身份和理想，在与其父亲史某2共同实施盗窃前，自己曾单独盗窃在建住宅小区的地下室（未被追究）。虽然盗窃数额不是很大，但却让他尝到了不劳而获的"甜头"，"发现"了快速"致富"的通道。当其父亲提出要盗窃建筑工地时，他不但没有阻止，反而和父亲共同实施盗窃。在两周左右的时间内，他先后六次在同一地点实施盗窃，且在同一晚上对同一库房连续盗窃三次；为了方便下次盗窃，上诉人将被害人库房的门锁撬开后，换上自己从家中带来的挂锁；在盗窃的过程中，上诉人连库房内其盗窃剩余的零散电线都不放过，以致其再次实施盗窃时被人发现。从上诉人与被告人史某2共同实施盗窃的整个过程来看，二人非法占有的目的非常强烈，且不计后果，主观恶性较大，犯罪情节较重。上诉人史某在事发后，虽然能够坦白自己的罪行，也取得了被害人的谅解，但其作为一名受过高等教育的共产党员和连队干部，其犯罪行为在社会上的负面影响较大，不符合适用缓刑的条件。
（王筱萍）