一、首部
（一）裁判文书字号
1、一审判决书：新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2014）乌垦刑初字第18号刑事判决书。
2、二审裁定书：新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（2014）兵十二刑终字第5号刑事裁定书。
（三）诉讼双方
1、一审：公诉机关（抗诉机关）：新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院（以下简称乌鲁木齐垦区检察院）；
被告人黄某，
辩护人邵建勇、李国辉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
2、二审支持抗诉机关：新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院。
原审被告人黄某，
辩护人邵建勇、李国辉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
（五）审判机关和审判组织
1、一审法院：新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（以下简称乌鲁木齐垦区法院）。
合议庭组成人员：审判长：龙春平；审判员袁浩；代理审判员：王清华。
2、二审法院：新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院（以下简称十二师中院）。
合议庭组成人员：审判长：李建业；审判员周健；审判员：李新红。
（六）审结时间
1、一审审结时间：2014年7月3日。
2、二审审结时间：2014年10月16日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
1、公诉机关指控：⑴2012年9月底，被告人黄某时任新疆北新路桥集团股份有限公司（以下简称北新路桥公司）瓜星高速公路十一标项目部路基分部副经理，利用职务之便，在工程结算完毕后，安排该项目部预算员宇某收取郭某（系项目部下属施工队负责人之一）工程保险费21 700元，同年9月26日，郭某将21 700元通过银行转账交给宇某，宇某根据黄某的安排将21 700元保险费全部存入自己私人的建行卡。
2、2012年10月，被告人黄某利用职务之便，在工程结算完毕后，安排该项目部预算员宇某收取张某（系项目部下属施工队负责人之一）工程试验费48 650元，同年10月23日、10月24日，张某夫妇先后通过银行转账及柜台取现的方式将45 000元（张某2扣除了3 650元税款）分三次交给宇某。宇某全部存入自己私人的建行卡，供黄某个人花销使用。
2013年8月12日，被告人黄某主动到陕西省西安市莲湖区人民检察院接受讯问，如实供述犯罪事实，并将涉案款66 700元全部上缴。
公诉机关当庭出示被告人的户籍信息及其聘免通知等证据，认为被告人黄某具有国家工作人员身份，利用职务便利，采取收取保险费、试验费不入账的手段，侵吞公款66 700元占为己有。其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项之规定，构成贪污罪。故提请法院以贪污罪追究其刑事责任。
3、被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议，表示认罪，请求法庭从轻处罚。
4、辩护人当庭出示被害单位记录信息及股东股权信息、聘用文件、被告人与北新路桥集团股份有限公司签订的劳动合同书等证据，证明被告人黄某以签订劳动合同形式与用人单位形成劳动关系。辩护人认为，被告人黄某不具备国家工作人员的主体资格，不应当以贪污定罪量刑，应当以刑法规定的职务侵占罪定罪处罚，同时认为被告人黄某有自首和积极退赃情节，建议法庭从轻处罚。
（二）一审事实和证据
乌鲁木齐垦区法院经公开审理查明：1、2012年9月底，被告人黄某时任北新路桥公司瓜星高速公路十一标项目部路基分部副经理，利用职务之便，在工程结算完毕后，安排该项目部预算员宇某收取郭某（系项目部下属一施工队负责人）工程保险费21 700元，同年9月26日，郭某通过银行转账向宇某支付21 700元，根据黄某的安排，宇某将21 700元保险费全部存入其建行卡。同年9月27日，黄某安排宇某取出其中15 000元用于个人消费，尔后又支取2 890元用于购买干果。
2、2012年10月，被告人黄某利用担任北新路桥公司瓜星十一标项目部路基分部副经理的职务之便，在工程结算完毕后，仍安排宇某收取张某（系项目部下属施工队负责人之一）工程试验费48 650元，同年10月23日、10月24日，张某、张某2夫妇先后通过银行转账及柜台取现的方式将45 000元（张某2扣除3 650元税款）分三次交给宇某。宇某仍存入其建行卡。同年11月，黄某安排宇某替其交纳党费3 651元，其后又两次从宇某处支取现金共计11 500元全部用于个人消费。
2013年8月12日，被告人黄某主动到陕西省西安市莲湖区人民检察院接受讯问，如实供述犯罪事实，并将66 700元全部退赃。
上述事实，被告人黄某当庭供认不讳，有证人宇某、郭某、张某、张某2、晏某的证言；劳务合作协议；建行卡交易明细；银行账目记载；记账凭证；工程结算审批单；完税证；发票；党费的情况说明；被害单位营业执照；事务部财务核算说明；自首的情况说明；结算票据等证据证实，足以认定。
（三）一审判案理由
乌鲁木齐垦区法院经审理认为，被告人黄某以签订劳动合同形式与用人单位形成劳动关系，作为建筑施工分包工程项目负责人，利用职务之便，将收取的保险费、试验费共计66 700元占为己有，其行为侵犯了公司财产的所有权，且数额较大，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分。但对本案的定性不符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的国家工作人员的范畴，被告人黄某与用人单位签订劳动合同，受聘为工程项目负责人，负责分包工程的施工管理工作，不是受国有公司、企业委托从事公务的人员。因此被告人黄某不符合贪污罪的主体身份，对公诉机关指控被告人犯贪污罪本院不予支持。被告人黄某属于受建筑企业聘用的临时性施工标段项目管理人员，临时管理、按劳取酬，其身份、行为、手段符合职务侵占罪的构成要件。对辩护人提出的辩护意见，予以采纳。被告人黄某在案发前主动投案，并能如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可予从轻处罚；被告人黄某能积极退赃，有悔罪表现可酌情从轻处罚。
（四）一审定案结论
乌鲁木齐垦区法院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，作出如下判决：
被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。
三、二审诉辩主张
抗诉机关（乌鲁木齐垦区检察院）抗诉称：原审被告人黄某系国家工作人员，应以贪污罪追究其刑事责任，一审法院以被告人犯职务侵占罪定罪属定性错误，适用法律不当；一审法院对原审被告人黄某判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年属量刑畸轻。故请求二审法院依法改判。
原审被告人黄某及其辩护人辩护提出，原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。因而请求二审驳回抗诉，维持原判。
四、二审事实和证据
十二师中院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
五、二审判案理由
㈠关于检察员提出"原审被告人黄某系国家工作人员，应以贪污罪追究其刑事责任"的意见，经查，新疆兵团建设工程集团有限责任公司（以下简称兵建公司）系国有企业，北新路桥公司系兵建公司、全国社会保障基金理事会及社会公众共同出资成立的企业，其中兵建公司占49.74%，全国社会保障基金理事会占2.21%，社会公众占48.05%，由此可见，北新路桥公司系国有资本控股公司，并非国有独资公司。该项事实有经庭审举证、质证、认证的兵建公司、北新路桥公司的工商信息资料证明属实。原审被告人黄某担任北新路桥公司瓜星高速公路十一标项目经理部路基分部项目部副经理，这一职务既非来源于兵建公司的提名、推荐、任命、批准等，也不是经北新路桥公司党委、党政联席会的批准或者研究决定，而是来源于北新路桥公司所属的国内公路工程事业部的领导研究决定。此事实有北新路桥公司国内北方公路工程事业部出具的证明，与证人段辉林、刘琳潇、陆源的证言相互印证，且原审被告人黄某亦认可。因此，原审被告人黄某所任职务与相关国有单位的意志行为并不具有关联性和延续性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，而原审被告人黄某作为主持全面工作的项目部副经理，在企业中从事具体经营、管理活动，与国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动有本质的区别，不具有公务性质。那么，对原审被告人黄某所从事的具体事务活动依法不能认定为公务。综上所述，原审被告人黄某不符合贪污罪必须是国家工作人员这一主体特征的构成要件。故检察员所提意见因缺乏事实依据，不能成立。
㈡检察员又称"一审对原审被告人黄某量刑畸轻"的意见，经审查认为，原审被告人黄某主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，积极退赃，有悔罪表现。原公诉机关在一审法庭辩论时据此建议对原审被告人黄某从轻处罚并适用缓刑。原审法院根据原审被告人黄某犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的具体情节和对于社会的危害程度，依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》有关规定，对其在法定刑幅度内判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并无不当。故检察员与此相关的出庭意见亦不成立。
十二师中院认为，原审被告人黄某在担任北新路桥公司瓜星高速公路十一标项目经理部路基分部项目部副经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为侵犯了公司财产所有权，完全符合刑法关于职务侵占罪的犯罪构成，应以职务侵占罪追究其刑事责任。检察员所提出庭意见与查明的事实和法律规定不符，应予驳回。原审被告人黄某及其辩护人所提"驳回抗诉，维持原判"之辩护理由正确，应予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
六、二审定案结论
十二师中院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下裁定：驳回抗诉，维持原判。
七、解说
本案控辩双方争议焦点：当事人黄某的行为是构成贪污罪还是构成职务侵占罪，关键看作为国有控股企业项目副经理的黄某是何身份，是否是国家工作人员？
判断黄某是否具有国家工作人员身份，可从以下两个方面来把握：
1、黄某在犯罪时所担任的职务是否具有国家工作人员身份认定的形式要件？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款中的"组织"，并非泛指任何一级组织，而是指除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。诸如国家出资企业的股东会、董事会，以及国家出资企业的人事组织机构都不是《意见》所指的"组织"。
黄某所担任的项目部副经理职务，来源于该公司所属国内公路工程事业部的领导（总经理办公会）研究决定，既非来源于兵建公司委派，也不是经北新路桥公司党委、党政联席会的批准或者研究决定。因此，黄某的职务任命并不具有国家工作人员的形式要件。
2、黄某在犯罪时所任职务是否具有公务性？
公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。在国家出资企业中，有公司业务与国家公务之分，而国家公务仅仅代表国有资产的监督、管理组织从事监管的行为。由此可以看出，黄某所从事的工作纯粹是公司业务，而非国家公务。
综上所述，黄某作为项目部副经理，在该公司从事具体生产、经营、管理活动，属于公司业务活动。因此，不能认定其为国家工作人员，那么，对其行为不能认定为贪污犯罪，而应以职务侵占罪论处。
（周健）
【裁判要旨】经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。其中，负责批准或决定的"组织"主要指国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，以及上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。在国家出资企业中，有公司业务与国家公务之分，而国家公务仅指代表国有资产的监督、管理组织从事监管的行为，从事国家公务以外的公司业务活动，不能认定其为国家工作人员。
