（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：成都市武侯区人民法院（2014）刑初字第447号判决书。

2.案由：信用卡诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：成都市武侯区人民检察院。
被告人：李某，2014年1月11日因本案被刑事拘留，同年1月22日因本案被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：成都市武侯区人民法院。
代理审判员：施洪波。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年7月15日。

（二）诉辩主张
成都市武侯区人民检察院指控，2013年12月2日晚，被告人李某在事先得知刘某银行卡密码的情况下，通过招商银行无卡取款业务，私自使用刘某手机窃取授权码。次日20时许，李某利用该授权码在本市武侯区科华街招商银行取款机取走刘某账户内现金人民币2万元。后李某又到本市武侯区科华北路"王府井"百货，私自使用刘某银行卡号及密码，通过网银转账，分两次从刘某账户上转出人民币9177.7元用于购物。 公诉机关认为被告人李某以非法方式获取他人信用卡信息资料并通过互联网、通讯终端等使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实，出示的指控证据及指控罪名无异议。被告人李某请求法庭从轻处罚。

（三）事实和证据
成都市武侯区人民法院经审理查明，被害人刘某（女）是澜天会所的按摩技师，2013年9月，在为被告人李某按摩时相互认识。此后，被告人李某经常来其会所找被害人刘某按摩，并陆续给被害人买过衣服、手机之类等物品。2013年12月2日，被告人李某在使用被害人刘某手机时发现其手机上有招商银行的软件系统，并用被害人的生日试出了被害人银行卡密码，此后按照招商银行软件系统无卡取款业务的提示获取并记住了银行发送到被害人手机上的验证码。次日晚8时，被告人李某到科华街招商银行ATM机上，分十次取出被害人卡上人民币20000元，后又持被害人手机到科华北路王府井百货，利用被害人手机银行转账业务分两次转款到周大福珠宝及瑞恩钻饰业务员银行卡上共计9177.7元，并由业务员到收银台刷卡，用于购买黄金手链和钻石项链各一条，并送给了被害人刘某。同年12月9日，被害人发现其银行卡上的钱被盗后报警，并在公安民警的协助下调取了银行的监控录像发现是被告人李某将上述款项取走，被害人找到被告人李某询问，后者承认钱是他取走的，并承诺12月18日还钱。此后，被害人刘某多次向被告人李某索要，但是李某推托不还。2014年1月11日，被害人刘某将被告人李某约至加勒比广场良木缘咖啡店后报警，公安民警将被告人李某抓获归案。被告人李某在ATM机上取出的人民币20000元已挥霍。2013年12月18日，被告人李某向被害人刘某索要其赠送的黄金手链及钻石项链后丢弃。
上述事实有经公诉机关举证，被告人质证，本院予以确认的以下证据证实：受案登记表、到案经过、被告人供述、证人证言、被害人陈述及辨认笔录、被告人指认现场照片、被害人银行卡交易明细、被告人李某信息材料等。

（四）判案理由
成都市武侯区人民法院经审理认为：被告人李某以非法占有为目的，非法方式获取他人信用卡信息资料并用于通讯终端取款和网银转账共计人民币29000余元，属冒用他人信用卡情形，其行为已构成信用卡诈骗罪。成都市武侯区人民检察院起诉指控被告人李某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名准确，予以支持。鉴于被告人归案后如实供述犯罪事实并当庭认罪，依法可以从轻处罚；被告人李某系初犯，可以酌情从轻处罚。据此，为了保护国家对信用卡的管理制度及公私财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，作出如下判决：

（五）定案结论
成都市武侯区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法 》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，做出如下判决：
1.被告人李某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月11日起至2016年1月10日止。罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳。）
2.依照《中华人民共和国刑法 》第六十四条规定，继续追缴被告人李某犯罪所得，退还被害人。

（六）解说
近年来，我国银行卡产业发展迅速，交易规模持续增长，我过目前已成为世界上持卡人数最多，银行卡增长业务最快、发展潜力最大的国家。但随着银行卡业务的发展和经营环境的辩护，银行卡风险问题日益突出，信用卡违法犯罪活动不断增多，银行卡犯罪手段不断向高科技、集团化、专业化、规模化的方向发展，这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅严重的扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产，并有可能对国家金融资产安全造成威胁。为应对这一情况，我国《刑法》及立法解释、司法解释作了不同规定，但如何理解和适用，在实践中存在着较大争议。
一、 对信用卡诈骗罪构成的理解
我国《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为。利用信用卡，一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种，该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系。信用卡在该罪中是犯罪工具，行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的，按照特别法优于一般法的原则，以本罪定罪处罚。该处的信用卡不是犯罪对象，如果是针对信用卡实施犯罪活动，例如伪造信息卡，或者持有、运输等行为则有可能构成妨害信用卡管理罪等。因此，信用卡诈骗罪，简言之就是利用信用卡所体现的功能实施的诈骗犯罪活动。
关于何为刑法上的信用卡，一度在司法实践中存在着争议，有学者认为，信用卡应为银行发放的以一定的资信作为担保，具有透支功能的卡方能成为信用卡，否则不能称为信用卡；有的则认为不具有透支功能的银行卡也属于刑法上的信用卡。直到2004 年12 月29 日全国人大常委会通过的《关于刑法有关信用卡规定的解释》的出台，司法实践中才统一认识。改立法解释规定：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的，具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
本罪侵犯的客体为复杂客体，即是信用卡管理制度和公私财产权利。公私财产权利容易理解，但是何为信用卡管理制度并不好理解，司法实践中也存在不同的认识。笔者认为，所谓的信用卡管理制度是指有关信用卡业务相关的金融管理制度，信用卡诈骗罪中的信用卡管理制度，应为信用卡的持卡人持有的卡片不被他人冒充使用。因为根据中国人民银行《信用卡业务管理办法》第三十六条规定，信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借信用卡及其帐户。此处的合法持卡人仅指向银行申领银行卡的人。
二、 如何理解冒用他人信用卡
我国《刑法》第196条以列举的方式规定了四种行为可能构成信用卡诈骗罪，即使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支行为，但这一列举的方式的行为并没有设置兜底条款，在面对新的形势下出现的一些新情况就足以看出该立法设置的缺陷。例如当拾得他人信用卡后并使用该卡取款或者消费的行为如何定性问题就存在这困难了，2008年最高人民检察院就该问题回答了浙某省人民检察院的请示，称该种情形下应认定为信用卡诈骗罪。随着电子商务的发展，有出下了新的情形，即在交易过程中，持卡人不需要现实的使用信用卡来刷卡和签名，只需要在互联网终端或者移动通讯终端输入卡号、密码以及支付密码或者验证码之类的相关信用卡信息就可以实现支付功能了。在这种新型的交易方式出现后，就更容易出现信用卡被他人消费的情况，而现有刑法又没有规定这种情况如何处理。鉴于这些情况的出现，2009年最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第五条第二款对冒用信用卡的行为作了补充，其中第三项规定：窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的属于冒用他人信用卡的行为，进而解决了新情况出现无法律依据的问题。
本案中，被告人李某的犯罪行为是在三个行为下完成的。首先，第一行为是其使用被害人的手机时通过猜配密码的方式通过移动终端获得了被害人银行卡的验证码；第二个行为是被告人李某通过在自动柜员机上输入被害人的卡号及验证码取款的行为；第三个行为是在移动终端上使用被害人的卡号、密码及验证码将钱转到商场销售人员的银行卡的行为。后面两个行为是在第一个行为基础之上完成的，即没有第一个获得验证码的行为是无法完成后面的取现或者转账行为。而对于转账行为完全符合前述《解释》的第五条第二款第三项中的规定，属于冒用信用卡行为，即被告人李某后面的转账行为构成信用卡诈骗罪。
关于被告人李某的第二个行为，即获得被害人的卡号及验证码后在自动柜员机上取现的行为如何定性。笔者认为，不能机械的理解法律关于冒用他人信用卡的规定。冒用他人信用卡的行为不能仅仅限于真实的具体的使用信用卡刷卡的行为，而并不现实的使用刷卡的行为就不认为是冒用信用卡行为，这样理解显然陷入了教条主义理解法条的规定。前述《解释》规定，窃取他人信用卡信息用于通讯终端的可以认定为冒用他人信用卡行为，从该《解释》的本意我们也可以看出，冒用他人信用卡的行为并不必然的要求现实的使用信用卡行为。
三、 被告人李某的行为属于冒用他人信用卡行为
造成法律适用上的困惑主要来源于《刑法》第196条第3款的规定：盗窃信用卡并使用的，构成盗窃罪的规定。一些人认为，盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪，那么盗窃信用卡信息资料并使用的情况也应该构成盗窃罪。笔者认为，对于《刑法》第196条第3款的规定暂不讨论其正确与否，但现有关于收买、诈骗他人信用卡信息资料并使用在互联网或者通讯终端的情形均认为是构成信用卡诈骗罪，而通过信用卡信息资料在自动柜员机上使用与司法解释规定的将信用卡信息资料用于通讯终端或者互联网终端一样，应理解为直接使用信用卡情形的延伸，理应认定为信用卡诈骗罪。
（施洪波）