（一） 首部

1.裁判书字号
一审判决书字号：北京市大兴区人民法院（2014）刑字第1130号判决书。

2.案由：销售有毒、有害食品

3.诉讼双方
一审的公诉机关：北京市大兴区人民检察院，代理检察员于炳文。
被告人：王某，女，38岁（1975年12月20日生），汉族，出生地吉林省榆树县，小学文化，农民，户籍所在地内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。曾因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2014年2月13日被羁押，同年2月21日被取保候审，于同年5月15日被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。现因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，2014年6月18日被羁押，同年7月3日被逮捕。现羁押于北京市大兴区看守所。
辩护人：于世海，北京新桥律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：代理审判员：张鑫磊。

6.审结时间：
一审审结时间：2014年10月11日。

（二） 一审诉辩主张

1. 公诉机关指控称
被告人王某在未取得食品经营许可、未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，购进来源不明的保健食品，在北京市大兴区旧宫镇清逸园甲区底商其经营的无名保健品店内进行销售。2014年6月18日21时许，王某在店内向他人销售保健品时被民警查获，并当场查扣"美国黄金肾宝"3盒、"雪域藏金丹"1盒、"美国伟哥2号"1盒、"BLACK DEVIL"2瓶，经鉴定，上述保健品含有西地那非、他达拉非成分。
认定上述事实的证据有被告人供述，证人证言，搜查笔录，扣押清单及照片，北京微量化学研究所分析测试中心出具的检测报告，本院（2014）大刑初字第588号刑事判决书，北京市公安局大兴分局天宫院派出所出具的到案经过、常住人口基本信息等。公诉机关认为，被告人王某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

2. 被告人辩称
被告人王某对起诉书指控其犯销售有毒、有害食品罪的事实及罪名均无异议。

3. 辩护人的辩护意见
对起诉书指控事实及罪名没有异议，并认为王某认罪态度好，其行为未造成人身损害及系生活所迫。

（三）一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：被告人王某在未取得食品经营许可、未查验供货者许可证和食品合格证明文件的情况下，购进来源不明的保健食品，在北京市大兴区旧宫镇清逸园甲区底商其经营的无名保健品店内进行销售。2014年6月18日21时许，王某在店内向他人销售保健品时被民警查获，并当场查扣"美国黄金肾宝"3盒、"雪域藏金丹"1盒、"美国伟哥2号"1盒、"BLACK DEVIL"2瓶，经鉴定，上述保健品含有西地那非、他达拉非成分。
上述事实有下列证据证明：有被告人供述，证人证言，搜查笔录，扣押清单及照片，北京微量化学研究所分析测试中心出具的检测报告，本院（2014）大刑初字第588号刑事判决书，北京市公安局大兴分局天宫院派出所出具的到案经过、常住人口基本信息等。

（四）一审定案结论
北京市大兴区人民法院经审理认为：被告人王某无视国法，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，指控罪名成立。鉴于被告人王某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人王某曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，将原判刑罚与新罪所判刑罚实行数罪并罚。被告人王某的辩护人关于王某认罪态度好的辩护意见，本院予以采纳；关于未造成人身损害及系生活所迫的辩护意见，本院不予采纳。据此，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十一条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市大兴区人民法院（2014）大刑初字第588号刑事判决书主文对被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元的缓刑部分。
二、被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元；与前罪所判刑罚尚未执行的有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑十个月，罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月18日起至2015年4月8日止，罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
三、在案扣押保健品"美国黄金肾宝"三盒、"雪域藏金丹"一盒、"美国伟哥2号"一盒、"BLACK DEVIL"二瓶，依法予以没收。

（五）解说
本案的焦点：司法实践中，撤销缓刑的具体处理。
本案中王某曾因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2014年2月13日被羁押，同年2月21日被取保候审，于同年5月15日被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。在缓刑考验期内，又因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被提起公诉，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，被告人王某曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应依法撤销缓刑，将原判刑罚与新罪所判刑罚实行数罪并罚。
对于在缓刑考验期内，缓刑犯又犯新罪能否依据刑法第六十九条第一款规定数罪并罚，在刑法学界，主要有两种观点：
第一，肯定说，认为根据刑法第七十七条第一款的规定，曾被羁押的犯罪分子在缓刑期间又犯新罪的，不能按照通常的刑罚执行完毕前又犯新罪的情况，按照刑法第七十一条之规定并罚，而是要依照第六十九条第一款规定的并罚方式执行并罚，这是因为缓刑的执行不是原判刑罚的执行，缓刑考验期内又犯新罪，撤销缓刑，意味着原判刑罚没有执行，无法按照刑法第七十一条的规定先减后并。这跟缓刑考验期内发现漏罪的情况类似，故应该按照第六十九条第一款规定实行并罚。
第二，否定说，认为刑法第七十七条第一款规定对缓刑期间发现漏罪的情况是完全适用的，但对缓刑期间发现新罪的规定却不完全适用，存在着漏洞。一般情况下，被判处缓刑的犯罪分子在判决前是没有羁押的，此时，如果缓刑考验期内又犯新罪，完全可以适用刑法第七十七条第一款的规定并罚。但是如果先行羁押了，则对新罪适用刑法第七十七条第一款的规定进行并罚就显得不合理，而且和刑法第七十一条第一款矛盾。
笔者同意肯定说的看法，因为缓刑作为一种特殊的行刑制度，是对犯罪分子判处一定的刑罚而附条件的不执行，由于原判刑罚尚未实际执行，因此，犯罪分子在缓刑考验期内又犯新罪或者发行漏罪，不属于判决宣告后，刑罚执行过程中又犯新罪或发行漏罪的情况，不适用刑法第七十条、七十一条的规定。另外，关于先行羁押时间折抵刑期的问题，先行羁押不同于已经执行的刑期，其只是刑事诉讼中的强制措施，折抵刑期不同于刑法第七十条规定的先并后减。再有，关于前罪罚金刑等附加刑问题，如果附加刑没有执行，则应当予以并罚，如果附加刑已经执行，则可以不进行并罚，因为附加刑作为独立于主刑的一种附加刑罚，对认定累犯、适用缓刑等方面，没有影响，由于法律以及刑法理论没有明确规定，所以附加刑在撤销缓刑中的适用比较灵活，但底线是，如果前罪附加刑没有执行，不能在新罪判决中漏掉，以免影响刑事判决的严肃性，降低对犯罪打击的力度，使得被告人逃脱附加刑的处罚，所以，笔者认为，对于撤销缓刑中，无论前罪附加刑，是否执行都可以在新判决中对附加刑予以并罚，至于附加刑执行情况，可以通过相关证据予以认定。
（张鑫磊）