一、首部

（一）判决书字号：广西壮族自治区灌阳县人民法院（2014）刑字第91号判决书

（二）案由：非法买卖弹药罪、非法经营罪

（三）诉讼当事人：
公诉机关：广西壮族自治区灌阳县人民检察院，检察员唐华安
被告人谌某，男，1959年9月9日出生于广西壮族自治区灌阳县，汉族，初中文化，个体户，住广西壮族自治区灌阳县。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2014年4月21日被拘留，同月30日被逮捕。现羁押于广西灌阳县看守所。
辩护人蒋明荣，广西永富律师事务所律师。
被告人何某，男，1964年5月7日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，小学文化，个体户，住广西壮族自治区柳州市。因涉嫌犯非法买卖弹药罪，于2014年6月4日被拘留，同月13日被逮捕。现羁押于广西灌阳县看守所。
辩护人陈善荣，广西同望律师事务所柳州分所律师。
辩护人肖石荣，广西同望律师事务所柳州分所实习律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织：广西壮族自治区灌阳县人民法院，合议庭组成人员：审判长唐国喜，审判员范佰龙，人民陪审员蒋继顺 。

（六）审结时间：2014年12月18日

二、诉辩主张

（一） 公诉机关指控：1、2010年，被告人谌某在灌阳县大市场开办了一家经营小五金、小铁器及农用工具的门市部。2013年1月至2014年4月，谌某多次从被告人何某在柳州市飞鹅市场经营的小百货商店购买气枪子弹在自己的门市部内对外销售。2014年4月20日，公安民警在其门市部内当场缴获还未销售完的气枪子弹24319发。经桂林市公安局物证鉴定所检验，缴获的子弹为4.5mm和5.5mm两种规格的气枪铅弹。
2、2013年7月至2014年4月，被告人谌某在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次在广东商贩"谢某"处购买假冒注册商标的伪劣香烟在自己的门市部里销售。2014年4月20日，灌阳县烟草专卖局执法人员在谌某家查获假烟一批，共计24个品种531.9条，涉案价值达84285.81元。
对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人谌某、何某的供述和辩解；证人谌某2的证词；桂林市公安局物证鉴定所枪弹检验报告、检验报告；搜查笔录、辨认笔录、灌阳县烟草专卖局检查勘验笔录；扣押清单、银行账户交易明细28张、灌阳县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书、关于对谌某涉嫌犯罪案件的调查报告、"4.20"谌某销售非法生产的烟草专卖品案案值计算明细表、辨认笔录、鉴定意见通知书、证明及二被告人的户籍证明等书证。公诉机关认为，被告人谌某、何某非法买卖弹药，情节严重；谌某违反国家规定，无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法买卖弹药罪、非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

（二）被告人辩称：被告人谌某、何某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称因不懂法而犯罪很后悔，请求法院从轻判处。

（三）辩护人的辩护意见：被告人谌某的辩护人蒋明荣对公诉机关指控被告人谌某犯罪的事实和罪名没有异议。提出的辩护意见是：被告人谌某被抓获后在公安民警第一次问话时即检举、揭发被告人何某非法买卖弹药的罪行，属重大立功；此外，被告人谌某自愿认罪、身体有病可酌情从轻处罚。请求法院对被告人谌某减轻判处。
辩护人蒋明荣提供的证据有：被告人谌某因病于1988年2月在广西灌阳县人民医院行"胃大部分切除、胃空肠吻合术"的病历5页。
被告人何某的辩护人陈善荣、肖石荣对公诉机关指控被告人何某犯非法买卖弹药罪没有异议。提出的辩护意见是：1、本案认定被告人何某非法买卖弹药罪的数量、时间、交易的金额等事实不清楚、证据不充分，在被告人谌某门市部搜查扣押的铅弹与被告人何某没有关联性；2、被告人何某在第一、二次讯问时供述供述只卖了4箱气枪铅弹，每箱25小纸盒、每小盒50-60发子弹左右，每箱350元、共收铅弹货款1400元左右；但是，二被告人的交易的金额却在45000元左右、非法买卖弹药货款不相符；3、非法买卖弹药没有引起其他犯罪后果，对社会公共安全危害性小。此外，被告人何某自愿认罪、悔罪，又属初犯、偶犯。特请求法院对被告人何某免除刑事处罚。

三、事实和证据
灌阳县人民法院经公开审理查明：
一、被告人谌某、何某非法买卖弹药罪的事实
2010年，被告人谌某在广西灌阳县大市场（商场地名）开办了一间经营日常农用工具等小五金的门市部，与在广西柳州市飞鹅市场（商场地名）开办经营钥匙扣、剪指刀、剃须刀等小五金百货商店的被告人何某认识后即常有购销业务往来。
2013年1月至2014年4月间，被告人谌某与被告人何某电话联系后，通过中国邮政储蓄银行灌阳营业点汇款至被告人何某的银行卡上，由被告人何某将被告人谌某所购物品发货托运至灌阳县城。期间，被告人谌某多次从被告人何某处夹购或单购气枪子弹对外销售。公安民警获悉后，于2014年4月20日依法对被告人谌某开办的小五金门市部进行了搜查，当场查获并扣押还未销售完的用小纸盒包装的气枪子弹400盒，经清点共计24319发（其中：直径4.5毫米11549发、直径5.5毫米12770发）。经桂林市公安局物证鉴定所检验，扣押的子弹为4.5mm和5.5mm两种规格的气枪铅弹。
二、被告人谌某非法经营罪的事实
2013年7月至2014年4月期间，被告人谌某在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系汇款发货的方式，先后24次汇款153828元至户名为 "谢某" 在中国邮政储蓄银行广西贺州市开户的卡号为6XXXXXXXXXXXXXXXX6上，购买假冒注册商标的伪劣香烟在自己的门市部里销售。2014年4月20日，公安民警和灌阳县烟草专卖局执法人员依法对被告人谌某住宅进行了搜查，当场查获并扣押还未销售完的假冒伪劣香烟一批，共计24个品种531.9条，涉案价值达84285.81元。
上述事实有下列证据证明：
1、灌阳县公安局依法扣押的非法买卖的气枪子弹24319发和还未销售完的假烟24个品种531.9条；
2、扣押清单、抓获被告人经过、中国邮政储蓄银行账户交易明细28张、灌阳县烟草专卖局涉烟犯罪案件移送书、关于对谌某涉嫌犯罪案件的调查报告、"4.20"谌某销售非法生产的烟草专卖品案案值计算明细表、二被告人的户籍证明；
3、证人谌某2的证词；
4、被告人谌某、何某的供述和辩解；
5、桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（痕）〔2014〕47号枪弹检验报告及鉴定意见通知书；广西广西壮族自治区烟草产品质量监督检查站检验报告；
6、搜查笔录、辨认笔录、灌阳县烟草专卖局检查勘验笔录等证据；

四、判案理由
灌阳县人民法院经审理认为：被告人谌某、何某非法买卖弹药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖弹药罪；被告人谌某违反国家规定，无证经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谌某、何某犯非法买卖弹药罪和指控被告人谌某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。对于被告人谌某、何某所犯非法买卖弹药的罪行，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑幅度内处以刑罚。对于被告人谌某所犯非法经营罪行，应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的法定刑幅度内处以刑罚。被告人谌某一人犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。被告人谌某、何某均自愿认罪、悔罪态度好，可酌情从轻处罚，对其请求从轻判处的辩解，本院予以采纳。
关于被告人谌某的辩护人提出的在公安民警第一次问话时即检举、揭发被告人何某非法买卖弹药的罪行，属重大立功，本院认为，被告人谌某归案后揭发同案犯犯罪事实，不是立功，而是如实供述自己的犯罪事实，只有检举揭发同案犯共同犯罪事实以外的其他犯罪事实的，才构成立功。因此，对辩护人提出的重大立功的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人何某的辩护人提出的认定被告人何某非法买卖弹药罪的数量、时间、交易的金额等事实不清楚、证据不充分以及搜查扣押的气枪铅弹与被告人何某没有关联性的辩护意见，经查实，被告人何某与被告人谌某除了非法买卖气枪铅弹外，还有其他的购销业务且合作的时间较长，故其非法买卖气枪铅弹交易的金额会少于汇款总金额；即使如被告人何某首次供述所称，其买卖的气枪铅弹也已远远超出《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的500发的五倍的数量，而并非证据不充分。况且查扣的物证、汇款明细清单书证、二被告人供述等证据客观真实、合法、相互吻合，已形成完整的证据链；本案查获并扣押还未销售完的气枪铅弹，系被告人谌某惟一向被告人何某购买后对外销售，与被告人何某非法买卖气枪铅弹的行为具有关联性；因此，辩护人提出的没有关联性的理由不成立，请求法院对被告人何某免除刑事处罚的意见，本院不予采纳。

五、定案结论
灌阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百二十五条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十六条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人谌某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币一万元，剥夺政治权利一年。
二、被告人何某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；
三、对依法扣押并存放在广西灌阳县公安局的被告人谌某、何某非法买卖的气枪铅弹24319发及被告人谌某非法经营的假冒伪劣香烟531.9条予以没收，由扣押上述物品的广西灌阳县公安局负责销毁。

六、解说
二被告人构成非法买卖枪支罪没有异议，但对被告人谌某是否构成非法经营罪存在异议。被告人谌某可能构成销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，本案是被告人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品即卷烟，但本案被告人销售的是假烟，假烟是否属于专营专卖？不管假烟、真烟，都是烟草制品，应属专营专卖产品。销售伪劣产品罪销售金额是五万元以上不满二十万元，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，销售金额要达到5万元以上才构成犯罪，被告人购买的伪劣烟草制品未销售，要构成犯罪需货值金额达到15万元以上才构成犯罪，但被告人的销售额无法确定，被告人的烟草处于待销状态，故不构成销售伪劣产品罪。销售明知是假冒烟用注册的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪，被告人的销售额数额不好确定，故不构成销售假冒注册商标的商品罪。
（唐国喜）