（一）首部

1．判决书字号：山东省利津县人民法院（2014）利民初字第493号民事判决书。

2．案由：离婚纠纷。

3．诉讼双方
原告：宋某。
被告：马某。

4. 审级：一审。

5. 审判机关和组织
审判机关：山东省利津县人民法院。
独任审判员：于洪伟。

6.审结时间：2014年7月8日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
原告宋某诉称，原、被告于2000年相识并确定恋爱关系。2001年1月18日，双方在利津县民政局登记结婚。2010年7月10日，生育一男孩，取名马某某。原、被告结婚初期感情尚可，后被告常年在外居住，对婚生子不尽抚养义务，对家庭缺少关心，双方自2010年9月分居至今。2012年，被告因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，现在山东省潍北监狱服刑。原告曾于2013年6月5日提起离婚诉讼，法院判决不准原、被告离婚，后双方并未和好。现夫妻感情已完全破裂，请求法院依法判令原、被告离婚；婚生子马某某随原告共同生活。

2.被告辩称
原、被告婚前及婚后感情很好，故不同意离婚。如果离婚，被告要求原告支付因抚养孩子支出的费用及精神损害赔偿金共计100000元。因为在原、被告婚姻存续期间，原告与婚外异性张某生育男孩马某某，给被告造成精神损害，同时，被告在2010年7月10日至2012年4月10日期间抚养孩子，故原告应支付被告因抚养孩子支出的费用及精神损害赔偿金共计100000元。

（二） 事实与证据
山东省利津县人民法院经公开审理查明：1997年3月份，原告宋某与被告马某相识并自由恋爱。2001年1月8日，双方在利津县民政局依法登记结婚。2010年7月10日，原告与婚外异性张某生育一男孩，取名马某某。2010年8月19日，原、被告与张某签订《协议书》一份，双方协议张某支付马某某抚养费55000元，该费用支付之后，孩子与张某无关，张某不得向原、被告主张基于孩子的一切权利，原、被告也不得以任何理由再向张某主张权利（包括但不限于孩子的抚养费）。协议签订后，张某支付给原、被告55000元，孩子由原、被告共同抚养。2010年9月份，因双方发生争吵，原告带孩子马某某回娘家居住至今，期间被告偶尔回原告处居住。2012年4月10日，被告被刑事拘留，后因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年。原告曾于2013年6月5日诉至本院，要求与被告离婚。本院判决不准原、被告离婚，后夫妻关系没有改善。
另查明，原、被告均主张在本次离婚诉讼中对财产不作处理。原告不同意支付被告主张的100000元。原告主张孩子由其抚养，抚养费自行承担。

（四）判案理由
山东省利津县人民法院认为，原告于2010年7月与婚外异性生育一男孩，同年9月因双方发生争吵带孩子回娘家居住，被告偶尔前去看望，可见夫妻感情已经出现裂痕；被告于2012年4月因涉嫌故意伤害罪被限制人身自由，后被判处有期徒刑六年，导致原、被告长期不能共同生活，缺少感情上的沟通；自2013年6月5日至今，原告已先后两次诉至本院，要求与被告离婚，态度坚决；同时，自法院判决不准原、被告离婚后，夫妻感情没有改善，故可以认定原、被告夫妻感情确已破裂，对原告离婚的诉讼请求，应予准许。
关于孩子的抚养问题，因马某某系原告与婚外异性张某所生，与被告并无血缘关系，且孩子自出生起一直随原告生活，现原告要求抚养孩子，抚养费自行承担，符合法律规定，予以支持。
被告要求原告支付因抚养孩子支出的费用及精神损害赔偿金共计100000元。关于抚养费，因马某某生父张某已支付给原、被告抚养费55000元，且被告在明知孩子并非系其与原告所生的情况下，与孩子的亲生父亲张某就孩子的抚养问题进行协商，双方签订了协议，被告对孩子进行了抚养，现被告再要求原告支付因抚养孩子支出的费用，无法律依据，不予支持。关于精神损害赔偿金，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定："有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。"本案中，被告要求原告支付精神损害赔偿金，不属于法律规定的情形，不予支持。

（五）定案结论
山东省利津县人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：
一、准予原告宋某与被告马某离婚。
二、原告宋某之子马某某由原告宋某抚养，抚养费由原告宋某自行承担。

（六）解说
一、 离婚案件中，男方主张女方支付因抚养非亲生子女而支出的费用，应否得到支持
关于此问题，现行法律并无明确规定。笔者认为，判断男方的主张是否应得到支持，首先应区分欺诈性抚养与非欺诈性抚养。欺诈性抚养，是指在婚姻关系存续期间乃至离婚以后，女方明知其在婚姻关系存续期间所生子女系非婚生子女，而采取欺诈手段，称其为婚生子女，使男方承担该子女的抚养义务的，可称之为欺诈性抚养关系。
关于欺诈性抚养，离婚时，男方支出的抚育费是否返还，有否定说与肯定说两种不同意见，我国司法实践中对此多采肯定说。理由是欺诈性抚养已经构成侵权，符合侵权行为构成的四要件：1、女方的行为是违法的，因为违反了忠实的义务；2、女方的行为使男方为了孩子的成长付出了财力和精力、感情，对男方造成了损害；3、男方受到的损害与女方的行为之间有因果联系；4、女方明知孩子不是男方的而不告诉男方，主观上具有过错。构成侵权即应承担侵权赔偿责任，赔偿损失的方式可以是返还抚养费。
非欺诈性抚养，系男方明知在婚姻关系存续期间所生子女系非婚生子女而进行抚养的。此种情形下，男方已经知道孩子不是其亲生，女方主观上没有隐瞒的故意，在与男方共同抚养孩子的问题上不存在过错，故不符合侵权的构成要件，男方主张女方支付因抚养孩子支出的费用，不应得到支持。
本案中，被告在明知孩子系非亲生子女，同意并进行抚养的情形下，原告不存在过错，故不构成侵权，从而不存在侵权赔偿。孩子与不存在血缘关系的被告形成事实上的抚养关系，应认定为拟制血亲关系，适用拟制血亲的相关法律规定。
最高人民法院相关意见：《最高人民法院〈关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚养费的复函〉》（1992年4月2日，[1991]民他字第63号）中："经研究，我们认为，在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受欺骗方要求返还的，可酌情返还；至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究，就你院请示所述具体案件而言，因双方在离婚时，其共同财产已由男方一人分得，故可不予返还。"
二、离婚案件中，精神损害赔偿的适用范围
离婚精神损害赔偿，是指因配偶一方过错导致离婚的，离婚时过错方对无过错所受的精神利益的损害和精神创伤应承担的民事责任。
《婚姻法》第四十六条明确规定了离婚精神损害赔偿的适用范围:有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。1、重婚的。2、有配偶者与他人同居的。3、实施家庭暴力的。4、虐待、遗弃家庭成员的。
婚姻法的这一规定，从法律上界定了离婚精神损害赔偿的适用范围，只有具备其中之一情形的，无过错方才可行使损害赔偿请求权，否则无过错方不可要求损害赔偿。
在离婚案件中，一方当事人不构成重婚或与他人婚外同居，但与婚外异性生育子女的，能否据此判决承担赔偿责任。有观点认为，男女婚姻存续期间，女方与婚外异性生育子女，必然会给男方精神造成损害，造成的损害可能更甚于与他人婚外同居的行为，过错方应给予无过错方精神损害赔偿。结合最高人民法院相关观点，笔者认为，既然离婚一方当事人提供的证据不能证明配偶一方重婚或者与他人婚外同居，仅凭与婚外异性生育子女的事实是不能支持其离婚损害赔偿请求的。因为法律的侧重点在于重婚及与他人婚外同居的行为，即制裁的是挑战一夫一妻制的行为。而界定与他人婚外同居行为的客观标准是"不以夫妻名义持续、稳定地共同居住"，这里既要求共同居住的证据，还要求时间上的持续、稳定。不能把与婚外异性生育子女的行为硬性认定为与他人婚外同居。《婚姻法》规定的离婚损害赔偿范围是比较严格的，它仅仅适用于因一方重婚或与他人婚外同居或实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的几种情形，并不涉及其他情形，例如通奸、卖淫嫖娼、一夜情等行为。
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定的适用损害赔偿的条件还包括导致离婚的原因是一方的过错行为，即在确定过错方是否承担赔偿责任时还应考虑离婚的原因，如果双方离婚的原因并非重婚或与他人婚外同居或实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，便不存在过错方损害赔偿的问题。
本案中，原告虽在原、被告婚姻存续期间与其他异性生育一子，但被告不能举证证明原告有重婚或与他人婚外同居的行为，且导致双方离婚的原因也不是原告的过错行为，故不属于法律规定的损害赔偿的情形，对被告主张的精神损害赔偿不应支持。
（于洪伟）