（一） 首部

1、 判决书字号
化隆回族自治县人民法院 （2014）化民初字第344号民事判决书。

2、 案由
劳动争议

3、诉讼双方
原告青海金晶川研磨光伏材料有限公司
被告钱某正，男，汉族，生于1953年11月10日，青海省化隆回族自治县（以下简称化隆县）人，住青海省化隆县。系该村村民。

4、 审级 一审

5、 审判机关和审判组织
法院：青海省化隆回族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：秦世忠；审判员：李国民；姬富贵

6、审结时间   2014年7月10号

（二）诉辩主张

原告诉称，被告在2010年10月至2011年元月在原告处务工，务工不满一年。实际工作月份的平均工资1050元。2011年1月5日，被告钱某正在原告企业劳动过程中，因冶炼炉发生爆炸，致被告头部受伤。2012年8月3日鉴定为6级伤残。2013年5月16日被告经海东地区人力和社会保障局（2013）138号工伤认定书认定为工伤。2014年2月26日被告申请仲裁，因工作人员的原因未能参加仲裁，现原告就与被告工伤待遇纠纷诉至法院，请求1、终止原、被告劳动关系；2、按有效票据核减医疗费35000元；3、按1050元的工资计算停工留薪期间工资3710元（35元×106天）；4、按实际月份工资的60﹪计算伤残津贴至2013年11月10日为19278元（30.6﹪×630元）；5、按实际月份的月平均工资计算一次性伤残补助金16800元（16月×1050元）；6、按15元的标准计算伙食补助费1590元（15元×106天）；7、不承担一次性伤残就业补助金、医疗补助金、护理费、交通费和住宿费。

被告钱某正辩称，原告提出原、被告劳动关系达到退休年龄时已经终止的理由不能成立。被告虽然达到退休年龄，但劳动关系不是自动终止。但化隆县劳动人事争议仲裁委员会在处理纠纷时尊重被告意见，解除劳动关系并无不当。在解除劳动关系时裁决原告支付被告一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金等符合《工伤保险条例》和《劳动合同法实施条例》第23条"用人单位终止工伤职工的劳动合同的，应一次性支付工伤医疗补助金和伤残就业补助金"的规定。被告在受伤时并未达到法定退休年龄，劳动关系存续期间原告也未给被告缴纳任何社会保险，包括工伤保险，依照《青海省关于实施《工伤保险条例》办法》第44条的规定，用人单位为参加工伤保险统筹或未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付。
被告提出按1050元计算被告本人工资实属不当。被告的工资表掌握在原告手中，应由原告进行举证，举证不能的应承担举证不能的法律责任。应按照原告陈述的3000元计算。退一步讲，即便被告无月工资或缴费工资的，也应该按本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工月平均工资的60﹪为基数计算。退一步讲，事故发生时为2011年，应以2010年青海省在岗职工月平均工资的60﹪即1859元作为标准计算。关于停工留薪期间工资。应按照《工伤保险条例》第33条的规定，按12个月计算并无不当。依照《青海省关于实施《工伤保险条例》办法第44条"用人单位未参加工伤保险统筹或未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付"的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均由原告支付。依照《工伤保险条例》第67条的规定，被告的伤残等级为6级，一次性伤残补助金按16个月计算，一次性伤残就业补助金应按和一次性工伤医疗补助金均按13.5个月计算。关于护理费、食宿费、交通费是合理合情的，原告应予支付。为此，化隆县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁并无不当，请求驳回原告的诉求。

（三）事实及证据
化隆县法院查明，2010年10月被告在原告公司上班，上班期间原告未给被告缴纳任何社会保险，包括工伤保险。2011年1月5日，被告钱某正在原告企业劳动过程中，因冶炼炉发生爆炸，致被告头部受伤，在青海省陆军第四医院住院106天。2012年3月31日，海东市人力资源和社会保障局作出了（2012）第90号工伤认定书后，经申请行政复议、又经一审、二审法院审理后因程序不合法予以了撤销。海东市人力资源和社会保障局又于2013年5月16日作出了（2013）第138号工伤认定书，经申请行政复议和一审、二审法院审理，最终维持了该工伤认定。2012年8月3日经海东市劳动能力鉴定委员会作出（2012）第83号鉴定书，鉴定结果为伤残6级。护理等级无。2014年2月26日，被告向化隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年4月17日作出（2014）第01号裁决书，裁决：一、解除原告与被告钱某正之间的劳动关系；二、原告支付被告住院期间的医疗费37521.2元，检查费526元，误工费36000元，交通费700元，伙食费3180元，住宿费300元，住院期间护理费10600元，一次性伤残补助金48000元，一次性伤残就业补助金及工伤医疗补助金合计81000元，合计217827.2元。仲裁裁决书送达后原告不服，遂向本院起诉。以上事实有出院证明，诊断证明书，医疗费票据，原被告陈述等证据证明，足以认定。

（四）判案理由
化隆县法院认为，本案中被告是在原告企业劳动中发生的一起劳动争议纠纷。原告对被告损害发生的事实、工伤认定以及伤残等级鉴定双方均不持异议。被告已达到退休年龄，对解除劳动合同，被告也不持异议，对此请求本院应予支持。依照《青海省关于实施《工伤保险条例》办法》第44条"用人单位未参加工伤保险统筹或未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付"的规定，原告应承担相应的责任。原告掌握被告的工资表，应提供证据证明，但只提供了一份被告复议时的申请来证明被告工资为2000元。现被告称工资为每月3000元，双方均无证据证明。依照青海省实施《工伤保险》办法第45条"职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60﹪为基数计算"的规定，被告的工资按工伤时的上年度即2010年青海省在岗职工月平均工资的60﹪即1859元作为标准计算。依照最高人民法院关于解决劳动争议纠纷案件的解释《一》第20条的规定，仲裁裁决不当的人民法院可以变更的规定，对裁决不合理的部分予以变更。原告诉求中要求核减已经垫付的3.5万的请求没有证据证明，现被告认可垫付了3万元，3万元应予扣除。对其余7521.2元医药费，原告应当给付。检查费936元有正式票据，也是因事故所致，原告也理应承担。停工留薪期间的工资按《工伤保险条例》的规定，按不超过12个月计算：即12月×1859元计算﹦22308元；交通费票据不符合证据规定，不予支持；被告转外就医无医疗机构的证明和经办机构的同意，伙食费应按住院106天每天15元计算1590元；住宿费无票据，不予支持；住院期间的护理费有医院证明，每天50元×2人×106天﹦10600元应认定；一次性伤残补助金16月×1859元﹦29744元，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金各13.5月×1859元×2﹦50193元应予支持。对原告部分意见予以采纳，对其它的诉讼请求不予支持。

（五）定案结论
劳动者的权益应受到法律保护。为了保护公民、法人或其它组织的权益，不受侵犯，依照依照《劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十四条，青海省实施《工伤保险条例》的办法第三十四条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、解除原告青海金晶川研磨光伏材料有限公司与被告钱某正之间的劳动合同；
二、原告青海金晶川研磨光伏材料有限公司给付被告钱某正医疗费8457.2元，留职停薪期间工资22308元，伙食费1590元，护理费10600元，一次性伤残补助金29744元，一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金50193元，计122892.2元。
三、驳回原告青海金晶川研磨光伏材料有限公司的其他诉讼请求。

（六）解说
依照《青海省关于实施《工伤保险条例》办法》第44条"用人单位未参加工伤保险统筹或未按时足额缴纳工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付"的规定，原告应承担相应的责任。原、被告双方均无证据证明原告工资的情况下，依照青海省实施《工伤保险》办法第45条"职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60﹪为基数计算"的规定，被告的工资按工伤时的上年度即2010年青海省在岗职工月平均工资的60﹪即1859元作为标准计算。依照最高人民法院关于解决劳动争议纠纷案件的解释《一》第20条的规定，仲裁裁决不当的人民法院可以变更的规定，本院对仲裁裁决不合理的部分予以了变更，即保护了劳动者权益，也减少了当事人诉累。
（秦世忠）