（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第233号判决书。
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑终字第275号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：福建省厦门市集美区人民检察院，代理检察员黄陈炬。
被告人：苏某1，男，1990年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住本市集美区。因本案于2013年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。
辩护人马世德，福建成毅律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市集美区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁毅挺；代理审判员：付福临；人民陪审员：徐健。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：余强；审判员：郑婉红；代理审判员：洪维、
6.审结时间：
一审审结时间：2014年6月13日。
二审审结时间：2014年9月26日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
福建省厦门市集美区人民检察院指控，2013年2月底至5月间，被告人苏某1伙同他人冒充"海尔"公司的工作人员打电话给被害人，谎称被害人的手机号码在"海尔"公司举行的抽奖活动中中奖，后以领取奖金需要交纳公证费、转账费、保证金等为由，骗取被害人将钱款汇入其指定的银行账户内，骗得被害人程某、张某1、何某1等13人向其控制的账户转入人民币共计126891元。在此期间，被告人苏某1还通过上述手段骗得其他被害人向其控制的上述银行账户转入人民币共计118690元。
起诉认为，被告人苏某1的行为已构成诈骗罪，且数额巨大，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，予以惩处，并当庭建议对被告人苏某1在有期徒刑五年至六年之间量刑，并处罚金。
（2）被告人辩称
被告人苏某1对起诉指控的诈骗罪的罪名无异议，但对起诉指控的犯罪金额及作案时间有意见，认为其犯罪金额没有指控的那么多，且其是自2013年5月9日才实施诈骗犯罪。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人苏某1的犯罪金额应为126891元，未查实被害人的118690元并非是被告人苏某1诈骗所得；2、被告人苏某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
2.一审事实和证据
2013年2月底至5月间，被告人苏某1先后以厦门市集美区锦园路大学康城一里X号楼X室及康城二里X号X室为诈骗窝点，伙同他人冒充"海尔"公司的工作人员打电话给被害人，谎称被害人的手机号码在"海尔"公司举行的抽奖活动中中奖，后以领取奖金需要交纳公证费、转账费、保证金等为由，骗取被害人将钱款汇入其指定的银行账户内。其中，苏某1负责接被害人咨询电话时，要求对方兑奖要先交纳公证费，先后参与骗得被害人程某人民币5130元、张某1人民币2000元、何某1人民币2000元、林某人民币2000元、陈某1人民币56424元、王某人民币1770元、于某人民币1770元、张某2人民币2000元、谭某人民币34900元、周某人民币9767元、高某人民币2000元、郭某人民币2000元、何某2人民币5130元，以上共计人民币126891元。2013年5月17日，被告人苏某1被公安机关抓获，其用于诈骗的手机、笔记本电脑、语音查询系统等工具被当场缴获。归案后，被告人苏某1拒不如实供述上述主要犯罪事实。另查明，被告人苏某1在厦门市第一看守所关押期间表现良好，被评为2013年第三季度文明在押人员。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人程某、张某1、何某1、林某、陈某1、王某、于某、张某2、谭某、周某、高某、郭某、何某2的陈述。
（2）公安机关制作的取证笔录、扣押物品清单及被扣押物品照片。
（3）公安机关调取的号码为188212784XX、130630729XX及188174760XX（手机序列号为3528330551984XX）、159219419XX（手机序列号为3528330551984XX）、188169074XX（手机序列号为3528330546819XX）的手机通话清单。
（4）公安机关调取的卡号为6210987031003448XXX的中国邮政储蓄银行账户、卡号为6228481190832882XXX的中国农业银行账户、卡号为6212262403002045XXX的中国工商银行账户、卡号为6228930001072039XXX的贵州省农村信用社账户、卡号为6227004131500113XXX的中国建设银行账户的交易明细。
（5）证人陈某2的证言。
（6）证人苏某3的证言。
（7）证人苏某2的证言。
（8）证人付某的证言及辨认笔录。
（9）被告人的户籍证明。
（10）接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过及采取强制措施的法律手续。
（11）公安机关出具的情况说明。
（12）公安机关出具的现场照片。
（13）被告人苏某1的供述。
（14）厦门市第一看守所出具的奖励证书。
3.一审判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：1、关于被告人苏某1的涉案犯罪数额问题。经查，根据公安机关出具的提取笔录、扣押物品清单及物证、被扣押物品照片，指控被告人苏某1用来接收被害人钱款的五张涉案银行卡的账号信息系公安机关在被告人苏某1所扣押的手机存储的信息中提取到，公安机关并未在被告人苏某1处查获涉案的五张银行卡，亦无法核实涉案118690元赃款的具体被害人及涉案赃款具体取款人的有关情况，现有证据无法证明被告人苏某1完全"拥有"或者"控制"涉案的五张银行卡，亦无法排除有其他人同时使用上述五张银行卡的帐户信息进行诈骗并接收赃款的可能性。同时，根据《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》第二条第（二）项，"有证据证明行为人供认其拥有的银行账户是专门接受虚假信息诈骗钱款的，账户内款项来源虽未查到被害人或只查证到部分被害人，该账户内的金额可认定为诈骗数额"。虽然公诉机关指控的未查实被害人的118690元进账款可认定为诈骗犯罪款项，但不能据此认定为是被告人苏某1所参与的诈骗犯罪所得款项。故未查实被害人的118690元进账款不具备认定为是被告人苏某1诈骗犯罪所得的唯一性，指控被告人苏某1犯罪数额为245581元的证据不足，被告人苏某1的犯罪数额应为已经查实被害人的126891元，未查实被害人的118690元不能认定为是被告人苏某1诈骗犯罪所得。辩护人的相关辩护意见理由充分，予以采纳。2、关于被告人苏某1提出的其犯罪开始时间应为2013年5月9日的辩解意见。经查，根据证人付某的证言，被告人苏某1以"宁某"的名义向房东宋某租赁其位于集美区锦园路大学康城一里X号楼X室的时间为2013年2月23日至2014年2月22日，根据公安机关调取的手机通话清单显示，2013年3月15日被告人苏某1用号码为130630729XX的手机与房东付某联系时所处的小区编号与其用该号码与被害人陈某1、谭某、周某联系时所处的小区编号是同一个，均为2XXX1，被告人苏某1也供认其自2013年2月份就开始使用130630729XX的手机号码，没有借给其他人，且本案被害人被诈骗的时间跨度及涉案银行卡的集中进账时间均在2013年3月7日至5月16日之间，故根据在案证据，足以认定被告人苏某1自2013年2月23日租住在厦门市大学康城一里X号楼X室后即开始实施诈骗。故被告人的该节辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。3、关于辩护人提出的被告人苏某1在共同犯罪中起次要作用、是从犯的辩护意见。因目前只有被告人苏某1到案，该辩解、辩护意见无其他相关证据予以证实，且根据在案证据，足以证明被告人苏某1在本案中实施了接打被害人电话、向被害人发送诈骗信息及用于接收赃款的银行卡账户信息等对本案起决定性作用的犯罪行为，其在诈骗过程中系积极参与人员，故不能认定为被告人苏某1在本案起次要作用、是从犯，被告人苏某1及其辩护人提出的该节辩解、辩护意见理由不充分，不予采纳。
法院认为，被告人苏某1以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，参与骗取他人钱款共计人民币126891元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪金额有误，应予纠正。本案属共同犯罪。被告人苏某1通过发送短信、拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，对其应酌情从重处罚；其在看守所关押期间表现良好，被评为2013年第三季度文明在押人员，对其可酌情从轻处罚；辩护人提出的对被告人苏某1从轻处罚的其他相关辩护意见，理由充分，予以采纳。
4.一审定案结论
福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
一、苏某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币六万元。
二、随案移送的作案工具均予以没收。
三、责令苏某1退赔各被害人经济损失共计人民币126891元。
（三）二审诉辩主张
1. 抗诉机关福建省厦门市集美区人民检察院抗诉称：1.原判以有无查实被害人作为认定苏某1是否参与实施诈骗的依据明显错误。2.原判根据苏某1的供述，依照《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》第二条第（二）项的规定，认定从苏某1处提取的5个银行卡账户均系专门用于接收诈骗钱款，但又对该5个账户内未查实被害人的数额不予认定为苏某1的诈骗所得系自相矛盾，属事实认定错误。建议二审法院将从苏某1处提取的5个银行卡账户内的全部钱款均认定为苏某1的诈骗数额。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，另提出：1. 本案中苏某1将涉案银行卡用于接收诈骗钱款的行为符合《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅关于办理虚假信息诈骗案件若干问题的意见》第二条第（二）项关于拥有银行卡的认定；2.苏某1除与本案被害人联系外，还有大量拨打其他电话的记录，故苏某1不仅仅诈骗有被害人报案部分的钱款；3.苏某1辩称系受雇他人，但无法提供雇佣人的具体身份信息，且本案其他证人也均未证实该人的存在，故无法排除苏某1故意编造受雇他人的情形。综上，建议二审法院依法改判。
2.原审被告人苏某1对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。其辩护人提出：1.在案证据证实涉案5张银行卡账户内部分钱款系诈骗所得，但无法证实其他部分钱款也是诈骗所得，且该5张银行卡均未扣缴在案，故认定苏某1控制或拥有该5张银行卡，进而认定银行卡内所有钱款均系苏某1诈骗所得证据不足，原判认定苏某1诈骗所得人民币126891元事实清楚，应予维持。2.厦门市集美区检察院刑事抗诉书抗诉理由不足，不予采纳，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
厦门市中级人民法院经过审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
福建省厦门市中级人民法院经审理认为：关于抗诉机关提出的应将涉案5个银行卡账户内的全部钱款均认定为原审被告人苏某1的诈骗数额的抗诉意见。经查，首先，公安机关制作的取证笔录、扣押物品清单及被扣押物品照片证明，原审被告人苏某1用于接收被害人钱款的5张银行卡的账号信息系公安机关在苏某1被扣押的手机存储信息中提取到的，公安机关并未在苏某1处查获该5张银行卡。其次，原审被告人苏某1归案后始终稳定供称，其受一陈姓男子纠集参与诈骗，负责接听被害人电话，并诱骗被害人交纳所谓的公证费，上述5张用于接收被害人钱款的银行卡账户信息系该男子提供，但该男子并未将银行卡交给其；苏某1虽然无法提供该陈姓男子除手机号码外的其他具体身份信息，但在案证据亦无法排除该男子的存在。第三，在案被害人的陈述证实，各被害人在被骗过程中先接到一女子的电话，之后对方不同人员以领取奖金需要交纳兑换金、手续费、公证费、转账费、税费等各种费用为由骗取被害人钱款，故本案应为团伙作案；在侦查机关未能在苏某1处查获涉案5张银行卡，也即无法认定苏某1完全控制、使用该5张银行卡的情况下，不能排除上述银行卡账户同时被同一诈骗团伙的其他人员用于接收诈骗钱款等可能性。第四，在在案证据不能证明苏某1系该诈骗团伙组织者的情况下，苏某1仅依法应对其具体参与诈骗的13个被害人的被骗数额承担刑责；涉案5张银行卡内虽有其他钱款汇入，但侦查机关无法查明该部分钱款均系被骗钱款，更无证据证明苏某1具体参与诈骗该部分钱款。综上，涉案5张银行卡并非苏某1单独控制、使用，原判以苏某1具体参与诈骗的被害人被骗总金额认定苏某1的诈骗数额并无不当。相关抗诉意见理由不足，不予采纳；辩护人的相关辩护意见予以采纳。二审法院认为，原审被告人苏某1以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，参与骗取13名被害人钱款共计人民币126891元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。现有证据无法形成完整的证明体系，证明涉案5张银行卡账户均为苏某1单独控制、使用，或5张银行卡账户内的全部钱款均为苏某1具体参与的诈骗所得，故抗诉意见理由不足，不予采纳。原判在事实认定部分表述苏某1控制涉案5张银行卡账户不当，应予纠正，但裁判结论正确。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
（六）二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回抗诉，维持原判。
（七）解说
本案是一起典型的电信诈骗犯罪案例，争议的主要焦点问题是被告人的犯罪数额问题，未查实被害人的118690元能否认定为是被告人苏某1诈骗犯罪所得？即被告人苏某1的犯罪数额是否应当扣除其没有参与诈骗并对涉案银行卡不具有实际控制力的部分。该案经过一审后抗诉，二审最终维持原判，对今后类似案件中犯罪数额的认定都具有实际指导意义。那么，如何认定电信诈骗犯罪中被告人的犯罪数额？特别是对于涉案银行卡中有进账，但没有查证被害人的款项，能否认定为是被告人的犯罪金额？
一、被告人应当对其所参与的共同犯罪结果负责。根据共同犯罪的一般原理，电信诈骗犯罪中，被告人应当对其所参与的共同犯罪结果负责。在电信诈骗犯罪中，被告人往往不止一人，经常有多人甚至团伙作案，发送诈骗信息、接打电话、冒充工作人员直至最后的取款环节，一般都有专人负责，各个被告人之间分工合作，互相配合，形成一个共同犯罪的团体，甚至该类犯罪案件的实际控制着是在境外，遥控着内地的犯罪分子。因此，对于电信犯罪的打击决不能单纯依据被告人的犯罪实际所得，而是要综合考虑被告人在共同犯罪中的作用和地位，对于其主要作用的实际组织、策划者，应当按照共同犯罪理论中"一部实行、全部责任"的处罚原则，对其按照该团伙实际犯罪总额处罚；对于具体参与诈骗的犯罪分子，应当按照其实际参与的犯罪行为定罪处罚。
二、对于犯罪数额的认定，应当根据调查核实的被害人情况及被告人是否对于涉案银行卡具有实际控制力进行综合判断，决不能将涉案银行卡的进账总额都认定为被告人的犯罪数额。在本案中，现有证据仅能证明被告人苏某1参与实施了对被害人程某等十三名被害人的诈骗犯罪行为，对其涉案五张银行卡中的除上述十三人之外的进账额118690，不能认定为诈骗犯罪所得。理由如下：首先，公安机关并未在苏某1处查获该5张银行卡；其次，被告人苏某1归案后始终稳定供称上述5张用于接收被害人钱款的银行卡账户信息系一男子提供，但该男子并未将银行卡交给其，苏某1虽然无法提供该陈姓男子除手机号码外的其他具体身份信息，但在案证据亦无法排除该男子的存在。再次，本案系团伙作案，在侦查机关未能在苏某1处查获涉案5张银行卡，也即无法认定苏某1完全控制、使用该5张银行卡的情况下，不能排除上述银行卡账户同时被同一诈骗团伙的其他人员用于接收诈骗钱款等可能性；最后，在在案证据不能证明苏某1系该诈骗团伙组织者的情况下，苏某1仅依法应对其具体参与诈骗的13个被害人的被骗数额承担刑责；涉案5张银行卡内虽有其他钱款汇入，但侦查机关无法查明该部分钱款均系被骗钱款，更无证据证明苏某1具体参与诈骗该部分钱款。
本案中，没有证据证明118690元的进账额是犯罪所得，也没有证据证明被告人苏某1参与实施了骗取118690元钱的犯罪行为，更没有证据证明被告人苏某1对涉案的五张银行卡具有实际控制力，因此按照刑法理论中"疑罪从无"的定罪量刑原则，不能将没有查证的118690元认定为被告人苏某1的犯罪数额。
（付福临）
【裁判要旨】在电信诈骗犯罪中，被告人往往不止一人，经常有多人甚至团伙作案，发送诈骗信息、接打电话、冒充工作人员直至最后的取款环节，一般都有专人负责，各个被告人之间分工合作，互相配合，形成一个共同犯罪的团体。因此，对于电信犯罪的打击决不能单纯依据被告人的犯罪实际所得，而是要综合考虑被告人在共同犯罪中的作用和地位，对于其主要作用的实际组织、策划者，应当按照共同犯罪理论中"一部实行、全部责任"的处罚原则，对其按照该团伙实际犯罪总额处罚。
