1.判决书字号：
一审：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第438号
二审：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑终字第327号刑事裁定书。

2．案由：强奸

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员陈悌。
被告人蔡某，男，1993年9月13日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业，家住厦门市海沧区，户籍地福建省龙海市。因本案于2013年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。
辩护人刘军锋、周文凯，福建宏信律师事务所律师。
被告人罗某，男，1995年1月16日出生于福建省厦门市，汉族，中专文化，系厦门市思北必胜客宅急送员工，家住厦门市思明区，户籍地厦门市思明区。因本案于2013年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。
辩护人王嘉鹏、谢飞，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长陈维生、代理审判员吴闽特、人民陪审员林翠荔。
二审法院：厦门市中级人民法院
合议庭成员： 审判长吕秋收、代理审判员张海、代理审判员王敏重

6．审结时间
一审审结时间：2014年6月13日
二审审结时间：2014年10月13日

1．一审控辩主张
公诉机关指控：2013年10月28日凌晨3时许，被告人蔡某、罗某酒后为嫖娼至本市思明区新路街，找到正在路边招嫖的被害人雷某，双方谈妥嫖资后前往新路街X号二楼雷某的暂住处。被告人蔡某先与被害人雷某到房间，被告人罗某在房间外等候。蔡某在与雷某性交时因无法满足，即令雷某为其口交，遭到拒绝，蔡某遂抓住雷某的头发，用言语进行威胁，同时让在门外等待的罗某进来，叫其找一把利器以进一步威胁。蔡某用罗某找来的一把剪刀剪去雷某的一撮头发，逼迫雷某为其口交。与此同时，罗某欲与雷某性交，遭到雷某的拒绝。蔡某再次持剪刀威胁雷某，雷某被逼无奈只得顺从，一边为蔡某口交一边与罗某性交。不久，二名被告人互换位置，由雷某同时对罗某口交，与蔡某性交。二被告人与被害人性交时均无射精。被害人雷某因无法忍受蹂躏，通过电话寻求他人解救，后伺机冲出房间呼救。被告人蔡某、罗某先后被闻讯赶来的被害人雷某的朋友和民警抓获。
被告人蔡某对指控的事实和罪名不持异议。其辩护人认为：（1）因蔡某的强奸行为未能得逞，故不应认定二被告人轮奸；蔡某的行为构成强制猥亵妇女罪。（2）蔡某到案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，请求法庭对其从宽处理。
被告人罗某对指控的事实和罪名不持异议。其辩护人认为：（1）罗某在明知他人报警并留在原地等候，可视为自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首。（2）被害人存在过错。（3）罗某系初犯，其行为的社会危害性较小，且通过家属积极赔偿被害人的经济损失并获得谅解。综上，建议法庭对其从轻处罚。为此，辩护人向法庭提交了谅解书、收条等材料。

2．一审事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经不公开审理查明：2013年10月28日凌晨3时许，被告人蔡某、罗某酒后为嫖娼至本市思明区新路街，找到正在路边招嫖的被害人雷某。雷某同意按先后顺序向蔡、罗二人卖淫。在谈妥嫖资后，三人前往雷某位于新路街X号二楼的暂住处。蔡某先与雷某到房间进行嫖娼，而罗某则在屋外等候。蔡某在嫖娼时强令雷某为其口交，但遭雷某拒绝，遂让等待的罗某找一把利器以便威胁，后持罗某在房内找到的一把剪刀剪去雷某的一撮头发，逼迫雷某为其口交。罗某见此欲同时与雷某性交，又遭雷某拒绝。蔡某再次持剪刀威胁雷某。雷某被迫一边为蔡某口交一边与罗某性交。不久，蔡、罗二人互换位置，而雷某亦被迫就范。其间，蔡因饮酒过多而未能用阴茎插入雷某的阴道。之后，被害人雷某趁机冲出房间呼救。被告人蔡某、罗某欲逃离现场，其中蔡某被闻讯赶来的群众抓获并扭送至公安机关；罗某则从新路街X号二楼的阳台跳至新路街XX号二楼的阳台，不久被公安民警会同消防人员抓获。
案发后，被告人罗某的家属代为向被害人雷某赔偿相应经济损失。雷某对罗某的行为表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
（1）被告人蔡某、罗某的供述反映：二人共同强行与雷某同时发生性关系的时间、地点及经过。
被告人罗某当庭供称案发后因害怕被打故先后电话联系了其母亲赖某及一名王姓警官，对二人称因与朋友嫖娼被人殴打需要帮助。其因楼层较高，没有擅自从二楼阳台下来，后在消防人员的帮助下下楼。
被告人蔡某还反映在与罗某互换位置后，其因故未能顺利插入雷某的阴道。
（2）被害人雷某的陈述及辨认笔录反映：其在卖淫时被蔡某、罗某以暴力威胁而被迫与二人同时发生性关系的过程。
（3）证人赖某的证言反映：案发当晚，其接到儿子罗某的电话被告知他和朋友因嫖娼在开元路被一群人殴打并让其去救他，即让罗某留在现场并称有警官会联系他，随后电话联系鹭江派出所的王某警官告知罗某的电话。之后，其在跟丈夫通电话后得知罗某也联系了其丈夫，并确认地点是在新路街X号。在赶往新路街的途中，其拨打110报警称其儿子在新路街X号被人殴打需要帮助。不久，其赶到新路街X号，发现已有警察在现场，而其儿子在一间房子的二楼阳台上。之后，其看到王某、消防先后赶到现场，而罗某在消防人员的帮助下下楼，尔后被王某带回派出所。
（4）证人王某（系厦门市公安局鹭江派出所民警）的证言反映：案发当晚，其在派出所值班时从对讲机得知新路街X号有人打架，其中有个男的被打躺在地上，而另一个男的在新路街X号对面的阳台上。之后，其赶往现场增援。在途中，现场的民警告知其在新路街X号对面阳台的男子一直没有被劝下来，故已通知消防人员来协助。不久，其接到赖某的电话被告知她儿子小罗在新路街被人追打，即拨打小罗的电话询问缘由。小罗称他和朋友路过新路街的时候被一帮人殴打，他朋友被打倒在地且携带的手机、钱包被对方抢走，而他现在在新路街一间房子的二楼阳台上，因怕被人打而不敢下来。其让小罗不要动，称其和消防会过来。其赶到现场后，见小罗在二楼的阳台上，后消防人员将小罗带至楼下。尔后，其与同事将小罗带回派出所。
（5）现场勘验检查笔录、现场照片反映：警方对案发现场本市思明区新路街X号二楼进行勘查，从现场提取了烟头、血迹、避孕套、畚斗手柄、钥匙等物。现场照片反映罗某被消防人员救助下楼的情况。
提取笔录、照片反映：警方对案发现场所留剪刀和相关涉案人员血样的提取情况。
（6）人身检查笔录及相关的门诊病历材料反映雷某的伤情情况。
（7）厦门市《法医人类遗传学检验鉴定书》反映：从现场提取的避孕套未能检出精斑成分；从现场提取的畚斗手柄处擦拭物、钥匙表面擦拭物检出的STR分型与雷某的血样STR分型一致，似然比率为6.86×1018；从现场提取的血迹、烟头检出的STR分型与蔡某的血样STR分型一致，似然比率为8.08×1018。
（8）电话通联记录反映：电话号码15860725XXX（系罗某案发时使用）先后于2013年10月28日凌晨4时49分、5时02分、5时04分、5时09分与电话号码13906001XXX（系赖某案发时使用）通联；又先后于2013年10月28日凌晨4时55分、5时01分、5时07分与电话号码13859917XXX（系王某案发时使用）通联，时长分别为5分02秒、25秒、1分18秒。
（9）谅解书、收条反映：罗某家属代为向雷某进行赔偿；雷某对罗某的行为表示谅解。
（10）有关到案经过及侦查工作的情况说明反映二被告人的到案情况及案件侦查情况。
（11）户籍资料反映二被告人的自然身份情况。
（12）法律文书证明本案的破案及二被告人被采取强制措施的
情况。

4．一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：被告人蔡某、罗某共同使用暴力、胁迫手段，强行同时与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。
辩护人有关蔡某、罗某行为性质及犯罪形态方面的意见。首先，轮奸是指二名及以上男子在同一段时内，共同对同一妇女连续地轮流或者同时强奸的行为。被告人蔡某、罗某的供述及被害人雷某的陈述均能证明蔡某、罗某在雷某不同意同时与二人发生性关系的情况下，采取用剪刀剪雷某头发、言语恫吓等手段，共同强行与雷某发生性关系，符合强奸罪的犯罪构成要件，且应当依法认定具有轮奸情节。其次，轮奸并非独立的罪名，是强奸罪的一种特殊形式。根据共同犯罪"一人既遂、全体既遂"的基本原理，只要共同行为人中有一人的犯罪行为得逞，共同行为人的犯罪行为应认定为犯罪既遂，部分行为人的强奸行为未得逞，不影响犯罪既遂的认定。本案中，罗某的强奸行为已然既遂，故二被告人的行为应依法认定为强奸犯罪既遂。故辩护人的相关意见与查明的事实不符，且于法无据，不予支持。
被告人蔡某、罗某持剪刀实施犯罪，应从重处罚；被告人蔡某、罗某到案后能如实供述犯罪事实并当庭自愿认罪，可予从轻处罚。被告人罗某通过其家属代为向被害人赔偿经济损失并获得谅解，亦可从轻处罚。综上，决定二被告人从轻处罚。辩护人要求对二被告人从宽处理的意见可予采纳。
被告人罗某的辩护人有关罗某具有自首情节的意见，经查，首先，罗某在与其母亲赖某及王某警官电话通联时均未提到其实施强奸犯罪行为的关联事实，仅为在紧急状态下的救助行为；其次，罗某在其他民警已到场并有劝说行为的情况下，仍未表达投案意愿，故其到案过程不具有自动性，不符合自首的法定条件。辩护人的相关意见于法无据，不予支持。

5．一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款及第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、 被告人蔡某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。
二、被告人罗某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。