（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：浙江省玉环县人民法院（2011）台玉商初字第3013号判决书
再审裁定书：浙江省玉环县人民法院（2014）台玉商再字第0005号裁定书

2、案由
民间借贷

3、诉讼双方
原审原告：黄某
原审被告：张某、郑某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：台州市玉环县人民法院
合议庭组成人员：审判长：袁湘裕；审判员：罗明国；代理审判员：林晓辉。
再审法院：台州市玉环县人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄才水；审判员：黄友旺；代理审判员：孔蒙蒙。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年1月6日。
再审审结时间：2014年7月23日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告黄某诉称：2011年9月19日，被告张某因资金周转紧缺向原告借款人民币120万元，并出具借条一份，约定月利率为2%,由被告郑某为该借款提供担保。借款到期后，借款人未归还借款，作为担保人的被告亦未履行担保责任，故原告诉请法院判令被告张某偿付贷款本金120万元、利息28000（自2011年9月19日起按月利率2%暂算至2011年10月24日止），合计人民币1228000元，由被告郑某负连带责任。
被告张某未作答辩。
被告郑某辩称：被告张某向原告黄某借款120万，由其提供担保事实。但被告张某的行为已构成犯罪，要求先处理刑事，后处理民事。

2、一审事实和证据
玉环县人民法院经公开审理查明：2011年9月19日，原审被告张某因资金周转紧缺向原告借款人民币120万元，并出具借条一份，约定月利率为2%，由原审被告郑某为该借款提供担保。借款到期后，借款人未归还借款，作为担保人的原审被告郑某亦未履行担保责任。诉讼过程中，原审原告黄某变更利率为1.5%。
上述事实有下列证据证明：
（1）借条一张以及银行结算凭证，证明借款及款项交付的事实。

3、一审判案理由
玉环县人民法院根据上述事实和证据认为：由被告郑某为被告张促宇作保证担保向原告黄某借款人民币120万元的事实清楚。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。双方当事人在借条中，虽对还款期限未作约定，作为债权人的原告，有权随时主张，但应当给被告必要的准备时间。双方当事人在借条中对保证方式未作约定，依法应当按照连带责任保证承担义务。双方当事人在借条上约定的月利率2%偏高，本院酌情调整为1.5%。另外，双方当事人对保证担保的范围未作约定，依照我国《担保法》第二十一条第二款规定，依法应当对全部债务承担责任。两被告未按约定向原告还本付息，显属违约，应当向原告承担继续履行付款的义务。被告张某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利。因此，原告变更后的诉讼请求成立，本院依法予以支持。

4、一审定案结论
玉环县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，作出如下判决：
（1）由被告张某偿付原告黄某借款本金120万元，利息21000元（自2011年9月19日起按月利率1.5%暂算至2011年10月24日止），合计1221000元。如查被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2）被告郑某对上述借款本息承担连带责任。（3）被告郑某在履行上述保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告张某行使追偿权。

（三）再审情况
玉环县人民法院于2012年1月6日依法作出一审判决，该判决于2012年1月24日生效。之后，原审原告黄某又单独就此债务的抵押权向本院起诉并已受理，发现该情况后该院于2014年7月21日另行组成合议庭启动再审程序，再审期间中止原判决的执行。
再审审查发现原审被告张某向原审原告黄某借款120万系以其夫妻共有的房屋做抵押担保，并有郑某担保，即这个借贷关系既有债务人的物保，又有人保。原审被告郑某主张自己之所以原做担保人签字是因为有债务人的物保存在，并且庭审时也主张要求就抵押房产进行拍卖偿还，原告方也承认其提到过，但庭审笔录未录入。在再审过程中，原审原告黄某因原审起诉错误，自愿向玉环县人民法院申请撤回原审起诉。
玉环县人民法院认为，当事人有权在法律规定的范围内自行处分自己的民事权利和诉讼权利。现原审原告自愿申请撤回原审起诉，意思表示真实，且不违反法律规定，依法应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第（五）项、第二百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十五条的规定，裁定如下：
（1）撤销本院（2011）台玉商初字第3013号民事判决。
（2）准许原审原告黄某撤回原审起诉。

四、解说
《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿；担保法第二十八条也规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
我国现阶段诚信体制的不完善，使物保和人保并用已成为现实需要。物的担保是以担保物的交换价值为担保基础，担保人转移或不转移对物的占有，在债务人不能清偿到期债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖财产的价款优先受偿的担保方式。根据提供物保的主体不同可以分为由债务人提供的物保和由第三人提供的物保。人的担保或保证，是指以保证人的信用或财产为担保基础，保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。物保和人保都是当事人运用法律手段防范和化解风险，实现交易安全的重要手段。物保可以由债务人或第三人提供，而人保则只能由第三人提供。担保由主债务人提供时，属于责任自负的范畴，而第三人为债务人提供提保却是一种不利益。在多个物保并存的情况下，应当先以债务人提供的物保承担担保责任，不足部分再由第三人承担。在物保和人保并存的情况下，应当分两种情况讨论，一种情形是保证与债务人提供的物保并存，另一种情形则是保证与第三人提供的物保并存。而本案例属于第一种，即保证与债务人提供的物保并存的情况，此时保证人具有"顺序利益"，参照《担保法》的规定，保证人就物保以外的债权承担责任，债权人放弃物保的，保证人在放弃的范围内免责。但得注意的是，无论是一般保证还是连带责任保证，保证人都可以免责。因为，尽管连带责任保证的保证人具有了类似于债务人的地位，但这仅是以债权人为"参照系"时的判断，在保证人与债务人之间仍然具有"不平等性"，即保证人最终都有权向债务人追偿，毕竟清偿债务是债务人分内之事。债权人放弃债务人的物保，事实上将其实现债权的风险转嫁给了保证人。更糟糕的是，债权人的担保物权并没有因此而转移给保证人，保证人享有的仍然只是对债务人的债权，此举显然加重了保证人的责任与风险，与其实追偿权发生，不如提前救济，在债权人放弃物保时，保证人得以免责。
（许海婷　孔蒙蒙）