（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：福建省厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2168号判决书。

2．案由：建设工程施工合同。

3．诉讼双方
原告：厦门祥安建筑工程有限公司。
法定代表人：陈温和，总经理。
委托代理人：卢少敦、马忠文，福建兴世通律师事务所律师。
被告：厦门陌人工贸股份有限公司。
法定代表人：张晓冰，总经理。
委托代理人：洪某，系该公司职员。
第三人：厦门农村商业银行股份有限公司新民支行。
负责人：纪建军，行长。
委托代理人：邬字书，福建天翼律师事务所律师。
委托代理人：姚某，系该支行职员。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省厦门市同安区人民法院。
独任审判员：林振泰。

6．审结时间：2014年10月17日。

(二)诉辩主张

1. 原告及其委托代理人诉称
2012年11月20日，被告陌人公司（原名厦门陌人工艺品有限公司）作为发包人，祥安建筑公司作为承包人，就陌人公司1#厂房加层、食堂扩建、外墙贴砖工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为1960000元。2013年12月8日，工程通过竣工验收。2013年12月12日，祥安建筑公司与陌人公司双方根据施工合同、竣工图、工程签证单、竣工验收记录及其他相关资料编制《建筑工程结算确认书》，确认工程结算价为1986800元，包括工程合同价1960000元及工程变更价26800元。2013年12月14日，双方签订《补充协议》，陌人公司确认尚欠祥安建筑公司工程款1986800元，并保证于2014年1月14日前一次性还清。若逾期未还，陌人公司应按拖欠工程款的金额每月2.5%计付违约金。付款期限届满后，陌人公司未支付工程款。故祥安建筑公司起诉，请求判令：1、陌人公司立即向祥安建筑公司支付尚欠的工程款1986800元及违约金（自2014年1月15起至还清全部工程款之日止，按每月2%计算）；2、确认祥安建筑公司对陌人公司所有的1#厂房加层、食堂扩建、外墙贴砖工程折价或拍卖的价款在工程款1986800元的范围内享有优先受偿权；3、陌人公司承担本案全部诉讼费用。

2、被告辩称
陌人公司确实将工程发包给祥安建筑公司，至今尚欠祥安建筑公司工程款1986800元。陌人公司对祥安建筑公司的诉求没有异议。

3、第三人述称
祥安建筑公司与陌人公司之间形成的施工合同等材料是否真实，第三人无法知晓。第三人是案涉厂房即厦门市同安区同明北二路81号1#厂房的抵押权人。陌人公司已于2012年1月10日取得该厂房的产权证，第三人于2012年1月31日取得抵押权。祥安建筑公司无权就其施工之前就已经存在的厂房主张工程款优先受偿权。

（三）事实和证据
福建省厦门市同安区人民法院经公开审理查明：2012年11月20日，原告祥安建筑公司与被告陌人公司签订《建设工程施工合同》（GX-XXXX-XXX1），双方在施工合同中约定：陌人公司将其位于厦门市同安区同明北二路81号的1号厂房加层、食堂扩建、外墙贴砖工程发包给祥安建筑公司施工，工期160天，竣工日期为2013年4月28日，工程质量标准为合格，合同价款为1960000元。双方在合同专用条款中还对价款支付、竣工验收及结算等进行相应的约定。合同签订后，祥安建筑公司开始施工。施工过程中，1号厂房顶部的加层没有办理相应的建设审批手续，加层的层数为一层。食堂扩建工程没有实际施工；陌人公司在诉讼中称施工过程中因食堂扩建的审批手续，后来就变更施工内容为装修1号厂房的样品展览室、接待室及雨棚。经现场勘查，1号厂房加层的层数为一层；外墙贴砖工程范围为1号厂房的一至三层。加层及外墙贴砖工程于2013年12月8日经双方竣工验收合格。2013年12月12日，祥安建筑公司与陌人公司签订《建筑工程结算确认书》，双方确定工程结算价款为1986800元。诉讼中，祥安建筑公司提交给陌人公司的《工程总报价》及《投标总价》中载明，1号厂房屋面加层的造价为798081.31元、1#厂房外墙改造的造价为1141068.37元，优惠率均为10%，即按该价款的90%计价。陌人公司对上述工程项目对应的工程款数额没有异议。
另查明，2013年12月14日，祥安建筑公司与陌人公司签订《补充协议》，内容如下："鉴于：2012年11月20日原厦门陌人工艺品有限公司（现变更为厦门陌人工贸股份有限公司）与乙方就厦门陌人工艺品有限公司1#厂房加层、食堂扩建、外墙贴砖工程（即厦门陌人工艺品有限公司1#厂房改造工程）签订了《建设工程施工合同》。该工程实际开工日期为2013年7月10日，工程竣工验收日期为2013年12月8日。甲、乙双方于2013年12月12日共同对本工程进行竣工结算，确定工程结算总价为人民币（下同）壹佰玖拾捌万陆仟捌佰元（￥1986800.00），并签订了《建筑工程结算确认书》。鉴于以上事实，甲、乙双方特签订本补充协议：1、截止本协议签订之日，甲方尚欠乙方工程款1986800元；甲方保证于2014年1月14日前一次性还清该款；若逾期未还，则甲方应按拖欠工程款的金额的每月2.5%计付违约金给乙方。2、除本协议第一条约定的权利义务外，甲乙双方互不追究与本工程相关的其他事项的法律及经济责任。3、因履行本协议发生的任何争议，由双方当事人协商解决或邀请第三方调解。若协商或调解不成的，可向陌人公司住所地人民法院起诉。4、本协议一式贰份，甲方、乙方各执一份，每份具有同等法律效力。5、本协议自双方签字盖章之日起生效。5、本协议自双方签字盖章之日起生效。 甲方：厦门陌人工贸股份有限公司  法定代表人：张晓冰  乙方：厦门祥安建筑工程有限公司  法定代表人：陈温和  签订日期：2013年12月14日"。《补充协议》签订后，陌人公司未按约定付款，祥安建筑公司遂于2014年5月27日向本院提起诉讼。
又查明，2012年1月10日，陌人公司取得厦门市同安区同明北二路81号1号厂房的土地房屋权证（厦国土房证第0XXXXXX5号）。2012年1月31日，第三人取得厦国土房他证第2XXXXXX0号他项权证，权利人为第三人，他项权利种类为抵押权（抵押编号2XXXXXXX6），他项权利价值1370万元，他项权利范围：厦国土房证第0XXXXXX5号 同安区同明北二路81号1号厂房（3572.26平方米）、厦国土房证第0XXXXXX6号 同安区同明北二路81号2号厂房（8404.8平方米），登记日期为2012年1月31日。陌人公司的原名称为厦门陌人工艺品有限公司，于2013年11月13日变更公司名称为现名称，法定代表人由张福定变更为张晓冰。
上述事实有下列证据证明：
1. 建设工程施工合同及工程总报价，证明原告与被告存在建设工程施工合同关系，合同约定价款。
2. 竣工验收证书，证明工程已经竣工验收合格。
3. 建筑工程结算确认书及零星工程报价，证明案涉工程的结算价。
4. 补充协议，证明被告确认尚欠原告工程款的数额。
5. 建筑业企业资质证书，证明原告有相应的施工资质。
6. 厦国土房证第0XXXXXX5号土地房屋权证、厦国土房他证第2XXXXXX0号他项权证，证明第三人对案涉厂房享有抵押权。

（四）判案理由
福建省厦门市同安区人民法院根据上述事实和证据认为：陌人公司作为发包人与祥安建筑公司于2012年11月20日签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系。祥安建筑公司主张陌人公司尚欠工程款1986800元并举示建设工程施工合同、建筑工程结算确认书、零星工程报价及补充协议等证据，陌人公司对祥安建筑公司主张的工程款数额没有异议，故祥安建筑公司诉求陌人公司支付工程款1986800元，依法应予以支持。陌人公司未按照2013年12月14日与祥安建筑公司签订的《补充协议》约定的时间即2014年1月14日前付清工程款，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。祥安建筑公司诉求陌人公司自2014年1月15日起按月利率2%计付逾期付款违约金，符合《补充协议》约定及法律规定，本院予以支持。违约金应计至本判决确定的付款之日止。关于工程款优先受偿权问题。陌人公司在建设厦门市同安区同明北二路81号1号厂房（厦国土房证第0XXXXXX5号）的加层建筑之前没有取得相应的建设审批手续，事后亦未能补办相关手续。祥安建筑公司对该未经审批建设的加层建筑主张优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。祥安建筑公司主张对食堂扩建工程享有优先受偿权，经现场勘查，该部分工程并没有实际施工，故祥安建筑公司该项诉求不能成立。关于祥安建筑公司主张对陌人公司所有的厦门市同安区同明北二路81号1号厂房的外墙贴砖工程主张优先受偿权问题。该外墙贴工程属于装修装饰工程，对应的工程款为1141068.37元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》的意见，装修装饰工程款依法享有优先受偿权，但只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。依照该规定，祥安建筑公司对同明北二路81号1号厂房的外墙贴砖工程价款1141068.37元在该建筑因外墙贴砖工程而增加价值的范围内享有优先受偿权。第三人农商行新民支行的相关抗辩理由与法律规定不符，本院不予采纳。

（五）定案结论
福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
1、被告厦门陌人工贸股份有限公司应于本判决生效之日起二十日内支付原告厦门祥安建筑工程有限公司工程款人民币1986800元及逾期付款违约金（自2014年1月15日起至本判决确定的付款之日止，按月利率2%计付）；
2、原告厦门祥安建筑工程有限公司对厦门市同安区同明北二路81号1号厂房的外墙贴砖工程款人民币1141068.37元在该建筑因外墙贴砖工程而增加价值的范围内享有优先受偿权；
3、驳回原告厦门祥安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

（六）、解说
本案涉及的是施工人对违章建筑是否享有工程款优先受偿权问题。
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"该条法律规定了建设工程施工人的对其施工的工程享有法定优先受偿权。但该条文并未对工程是否经合法审批而建成进行区分。
本案所涉工程是发包人在未经审批的情况下，擅自在原有厂房的顶层进行加层，建成的建筑属于违章建筑。笔者认为，对于此类工程，不应一概支持承包人的优先受偿权主张，理由如下：
一、施工企业对未行政审批的工程进行施工，属于违法行为，若仍支持其优先受偿权，不利于相关法律制度的落实。为了规范建筑施工活动，《中华人民共和国建筑法》第七条明确规定，开工建设之前，应当取得开工许可证。建设工程开工许可证是建设行政主管部门对发包人进行工程建设的审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性、建筑是否符合规划等方面。办理行政审批手续，是对建筑法上述规定制度的落实。施工企业对建筑法的上述规定应当的熟悉的，施工企业在知道工程未办理审批手续的情况下仍进行施工，其本身也有过错，在法律上具有可责难性。如果不加区分地判决确认施工企业在这种情况下仍对工程享有优先受偿权，实践中可能会助长违章违建现象。
二、未经行政审批的工程，如果建成之后能补办相关手续，则施工单位可以主张优先受偿权。工程建设实行事前审批，但是现有制度仍允许事后补正审批手续。我国现行法律、法规根据违章建筑的影响严重程度作出不同划分和处理：严重影响规划的违章建筑物，限期拆除或没收该建筑物；不影响规划的违章建筑物，责令补办手续或罚款。因此，如果属于可以事后补办相应审批手续的工程，补办审理手续后工程仍属于合法工程，建设单位可以取得相应的物权。施工方对该工程主张优先受偿权，自应予以支持。
三、未经行政审批的工程，如果建成之后仍未能补办相关手续，则应认定为《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的"不宜折价、拍卖的"的工程。如前所述，严重影响规划的违章建筑物，依法应当限期拆除或没收该建筑物，无法通过补办手续而合法化。另外，我国物权法对违章建筑的权属亦未予认可。我国《物权法》第30条规定 ："因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。"合法建房指的是取得了合法的建房手续，违章建筑不能取得物权。虽然物权法同时规定了占有制度。但违章建设人因不具有所有权，因此其占有是无权占有。法律对违章建筑的占有的保护是一种消 极的保护，并未给予积极的法律评价，而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。如果允许施工人对该违章建筑主张优先受偿权，即允许对该违章建筑进行折价或拍卖等转让行为，则会变相的使违章建筑得以合法流转。因此，对于事后未能补办手续的工程，施工人主张优先受偿权的，法院不应予以支持。
（林振泰）