（一）首部

1、判决书字号：（2014）天刑初字第52号。

2、案由：非法持有枪支罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广西壮族自治区天等县人民检察院，检察员梁言飞。
被告人：被告人兰某，男，1958年3月23日出生于广西壮族自治区忻城县，壮族，高中文化，原南宁市体育中学教练，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪，于2014年1月16日被刑事拘留，同年1月23日被依法逮捕。现羁押于天等县看守所。
辩护人：孙贵文，广西东方意远律师事务所律师。
辩护人：李玉凤，广西东方意远律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区天等县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄文漫；审判员：黎毓镇；人民陪审员：李秀芳。

6、审结时间：2014年11月17日

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称，2014年1月15日21时许，被告人兰某与其朋友刘某相约到天等县打猎，后兰某将自己非法持有的两支枪支、229发小口径子弹、11发16号猎枪子弹和5个弹匣装上由刘某驾驶的车牌号为桂AXXXX6帕杰罗越野车，然后从南宁市经平果县果化镇开往天等县。次日零时许，到达天等县进结镇民元村冼屯桥头时被天等县公安局民警设卡例行检查，后发现该越野车尾部放有拆装的两支小口径步枪，并在越野车的后排座位上发现装在黑色提包里的229发小口径步枪子弹、11发16号猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣。经鉴定，涉案的两支小口径步枪均是以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸，具有致人伤亡的自制（非军用）枪支；229发小口径子弹均是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用子弹；11发16号猎枪子弹是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用霰弹枪子弹。
对指控的犯罪事实，公诉机关在法庭上出示了公安机关制作的受案登记表、立案决定书、检查笔录和照片、相关指认照片、证据保全决定书、证据保全清单、提供证据材料的回复、南宁市公安局青秀分局出具的证明、户籍证明、大新县人民法院刑事判决书、大新县人民法院取保候审决定书、大新县看守所证明及崇左市中级人民法院刑事判决书等书证，证人刘某的证言，侦查实验笔录及录像光盘，鉴定意见书、被告人兰某供述等证据，并据此认为被告人兰某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，构成非法持有枪支、弹药罪。提请本院依法判处。

2、被告人兰某对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的事实有异议，其辩解称公诉机关指控其非法持有两支枪支不是事实，其只是持有一支小口径步枪（木柄枪托）和63发小口径步枪子弹（三角牌），而另一支小口径步枪（铝合金柄枪托）及其余子弹是刘某持有。在2014年1月16日凌晨被公安民警查获时，刘某让其先承认两支查获的枪支均是其所持有，过后他再通过找关系救其出来，并承诺在其被关押期间，每月补偿给其10 000元，故其在公安机关侦查阶段时作出虚假供述，承认两支枪支及子弹均是其所持有。那个黑色提包根本不可能装得下229发小口径步枪子弹、11发16号猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣。

3、被告人兰某的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，辩护意见是：1、起诉书指控的事实与被告人陈述的事实不符，被告人陈述其只是持有一支小口径步枪和63发小口径步枪子弹，而涉案的另一支小口径步枪及涉案其他子弹实为刘某非法持有；2、本案侦查民警农某与案件另一涉案人刘某认识，却未自行回避，仍参与案件整个侦查过程，程序违法。3、被告人非法持有枪支、弹药均在国家非禁止期间获得，并且是射击教练出于对持有枪支的职业爱好，其主观不恶劣；4、被告人非法持有枪支只是用于打猎，其主观恶性及犯罪情节相较为轻微，对社会未造成实质性危害，且自愿认罪，故建议对被告人予以从轻处罚。

（三）事实和证据
天等县人民法院经公开审理查明：2014年1月15日22时许，被告人兰某与刘某相约到天等县打猎。后刘某驾驶车牌号为桂AXXXX6帕杰罗越野车搭载兰某从南宁市经平果县果化镇开往天等县。次日零时许，兰某与刘某驾车到达天等县进结镇民元村冼屯桥头时，被天等县公安局禁毒大队民警设卡例行检查。民警发现刘某驾驶的越野车尾部放有拆装的两支小口径步枪，并在越野车的后排座位上发现装在黑色提包里的229发小口径步枪子弹、11发16号猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣。经广西公众司法鉴定中心鉴定，涉案的两支小口径步枪均是以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸，具有致人伤亡的自制（非军用）枪支；229发小口径子弹均是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用子弹；11发16号猎枪子弹是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用霰弹枪子弹。
另查明，被告人兰某曾因犯非法持有枪支罪于2008年3月10日，被大新县人民法院判处有期徒刑六个月。被告人兰某对判决不服，向崇左市中级人民法院提出上诉。崇左市中级人民法院于2008年6月5日对兰某判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实本案案件线索来源的经过以及公安机关对本案受理、立案的基本情况；
2、证人刘某的证言，证实2014年1月15日22时许，其朋友"兰天"（兰某）电话约其去天等县打猎。其同意后就驾驶车牌号为桂AXXXX6帕杰罗越野车搭载兰某从南宁市经平果县果化镇开往天等县。当驾驶到天等县进结路段时，被天等县公安局民警例行检查。当时，民警在其车上当场查获兰某带来打猎而放在其车上的两支5.6毫米小口径步枪、5.6毫米小口径步枪子弹229发、16号猎枪子弹11发和5个弹匣，后被民警当场扣押。兰某在2014年1月16日被送进看守所前以家庭经济困难为由要求向其借款15万元并将钱拿给兰某，故其于2014年1月20日、21日通过银行转账给兰某的女儿兰某15万元。其与天等县公安局办案人员没有任何亲属或其他利害关系。
3、现场相关照片，证实2014年1月16日零时许，天等县公安局民警在天等县进结镇民元村冼屯桥头，依法对从南宁市向天等县方向行驶的车牌号为桂AXXXX6帕杰罗越野车进行检查，后从该车的尾部查获两支小口径步枪，并在越野车的后排座位上发现一个黑色提包里有229发小口径步枪子弹、11发16号猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣的事实。
4、证据保全决定书和证据保全清单，证实2014年1月16日，天等县公安民警依法对在天等县进结镇民元村冼屯桥头查获的两支5.6毫米小口径步枪、229发5.6毫米小口径步枪子弹、11发16号猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣进行证据保全的事实。
5、指认枪支、弹药、弹夹照片，证实被告人兰某和刘某于2014年1月16日在查获现场共同指认及被告人兰某在天等县公安局办案区单独指认公安机关所查获的两支5.6毫米小口径步枪、11发猎枪子弹、229发5.6毫米小口径步枪子弹、5个小口径步枪弹匣的事实。
6、天等县公安局治安大队制作的侦查实验笔录和录像光盘，证实涉案查获的一个黑色提包能够装得下229发小口径步枪子弹、11发猎枪子弹和5个小口径步枪弹匣的事实。
7、天等县公安局关于提供法庭审判所需证据材料的回复，证实2014年1月16日零时许，天等县公安局禁毒大队在天等县进结镇民元村冼屯桥头路段缉查时，从车牌号为桂AXXXX6帕杰罗越野车上查获两支5.6毫米小口径步枪、11发猎枪子弹、229发5.6毫米小口径步枪子弹和5个小口径步枪弹匣。后让车上人员刘某和兰某共同指认枪支和子弹，并拍照保存，但没有进行录像，也没有当场制作现场检查笔录。后禁毒大队将该案移交给治安管理大队。治安管理大队接到案件后，根据初查现场照片和兰某和刘某反映的情况补充制作检查笔录，在该检查笔录上签名的检查人农某、黄某，均为天等县公安局治安大队民警。
8、南宁市公安局青秀分局出具的证明，证实经南宁市公安局青秀区分局查询后核实，被告人兰某没有办理《持枪证》的记录。
9、户籍证明，证实被告人兰某于1958年3月23日出生，在本案案发时已达到法定的刑事责任年龄。
10、大新县人民法院刑事判决书、大新县人民法院取保候审决定书、大新县看守所证明及崇左市中级人民法院刑事判决书，证实被告人兰某曾因犯非法持有枪支罪于2008年3月10日，被大新县人民法院判处有期徒刑六个月。被告人兰某对判决不服，向崇左市中级人民法院提出上诉，崇左市中级人民法院于2008年6月5日对兰某判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
11、广西公众司法鉴定中心[2014]痕检字第085号痕迹检验报告书，证实经对送检枪支、子弹检验鉴定，结果是：（一）送检的一号小口径步枪（枪托为木质材料）和二号小口径步枪（枪托为金属材料）均是以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸，具有致人伤亡的自制（非军用）枪支；（二）送检的小口径子弹是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用子弹；（三）送检的16号猎枪子弹是以火药为动力，能够在管状器具发射的非军用霰弹枪子弹。
12、被告人兰某在公安机关侦查阶段的供述，供述2014年1月15日21时许，其打电话给朋友刘某，约刘某去天等县打猎。刘某同意后就驾驶他的越野车到其家，其将放在家中的两支5.6毫米小口径步枪和子弹装上车后，就一起从南宁市经平果县果化镇往天等县方向行驶。在半路，被天等县公安民警查获，当场缴获其放在刘某车上的两支小口径步枪和小口径步枪子弹229发,16号猎枪子弹11发，5个小口径步枪弹匣。其中有一支枪支的枪托是木柄，另一支枪支的枪托是铝合金。被查获的两支枪支，有一支是其于1994年间在百色市购买，另一支是1993年其供职的学校在南宁市经营一家公司，叫南宁新体育器材公司，经营有气枪业务，其当时也到公司帮忙，是一个客户拿来维修后不来领取留下的，其经改装后自己拿来打猎用；其对持有这两支枪都没有合法证件。其知道非法持有枪支是违法，可其爱好玩枪，只想用来打猎。
被告人兰某在庭审中翻供，其供认2014年1月16日零时许，被公安民警查获时，民警查获的两支小口径步枪，事实是只有那支枪托是木柄的枪支是其持有，另一支枪托是铝合金的枪支是刘某持有；在查获的229发小口径步枪子弹中,有63发小口径步枪子弹是其持有，其余小口径步枪子弹和16号猎枪子弹11发及5个小口径步枪弹匣是刘某持有。后来在天等县公安局录口供时，刘某叫其全部认下来，然后他再救其出去，故其在公安机关侦查时作了虚假的供述，承认公安机关查获的两支枪支和子弹都是其所持有。
被告人兰某及其辩护人对公诉机关举示的证据，除了对现场检查笔录、证人刘某的证言和被告人兰某在公安机关侦查阶段的供述有异议外，其他证据均无异议。认为被告人兰某在公安机关侦查阶段的供述和证人刘某陈述的两支枪支都是兰某的证言不真实；现场检查笔录不是当场制作，而且侦查员农某当时也不在现场，该证据先入为主将嫌疑人之一的刘某作为见证人，存在程序违法，均应不予以采纳。
本院对公诉机关举示的证据、被告人兰某及其辩护人的质证意见，综合评判如下：公诉机关举示的现场检查笔录，因该现场检查笔录不是当场制作，证据来源不合法，故不予采纳；对证人刘某的证言，因刘某所陈述的公安机关查获的两支枪支和子弹都是兰某持有的证言与其在公安机关查获时与兰某共同指认枪支、弹药的现场照片有矛盾，不能排除刘某也持有枪支的可能，故该证人刘某所陈述的两支枪支和子弹都是兰某持有的部分证言，内容存疑，应不予采纳；对被告人兰某在侦查阶段的供述，因与其在公安机关查获时与刘某共同指认枪支、弹药的现场照片有矛盾，不能排除刘某也持有枪支的可能，该供述内容缺乏真实性，故不予以采纳。其他证据均为依法取得，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。
被告人兰某的辩护人向法庭提供的证据有：证人兰某出庭作证，证实其父亲兰某被抓获后，刘某就拿其父亲的行李给其，并说这件事情他也有份，他会把想办法把其父亲弄出来。后来刘某告诉其，这件事他搞不定，让其自己找关系，他愿意出钱。刘某还通过发短信要求其提供银行账号，并汇款给其15万元。证人兰某对其陈述的事实向法庭出示刘某要求其提供银行账号的短信内容和汇款银行流水账单等证据。
公诉机关对证人兰某的证言及举示的证据质证如下：证人与被告人系父女关系，与本案有利害关系，并且证人提供的证据与本案没有关联性，故依法不予采纳。
本院对被告人兰某的辩护人举示的证据、公诉机关的质证意见，综合评判如下：辩护人及证人兰某举示的证据，因该类证据与本案没有关联性，本院不予以采纳。

（四）判案理由
针对控辩双方争议的关于被告人兰某非法持有枪支、弹药数量的焦点问题，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于被告人兰某非法持有枪支、弹药数量的焦点问题。经查，从公诉机关提供的现场照片来看,2014年1月16日零时许,公安民警对刘某所驾驶的车辆进行检查时,刘某与被告人兰某均共同指认查获两支枪支和229发小口径步枪子弹、16号猎枪子弹11发及5个小口径步枪弹匣的行为。据此,不能排除刘某也持有一支枪支及子弹事实的可能。公诉机关对被告人兰某非法持有两支枪支和229发小口径步枪子弹、16号猎枪子弹11发及5个小口径步枪弹匣的指控，所提供的证据不能达到刑事证据唯一性和排他性的证明标准，根据有利于被告人的原则，应认定被告人兰某非法持有一支小口径步枪枪支和63发小口径步枪子弹。
2、关于本案侦查民警农某是否应该回避的问题。经查，证人刘某证实，其与天等县公安局民警都不认识，与办案民警农某也没有任何利害关系；天等县公安局对辩护人提出办案民警农某回避申请意见后，也经过核查，并未发现该局民警农某与本案证人刘某存在公安机关侦查人员应当回避的情形，被告人兰某提出的该项辩护意见，没有事实和法律根据，本院亦不予采纳。
天等县人民法院经审理认为：被告人兰某违反国家对枪支的管理规定，私自持有枪支，危害公共安全，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人兰某犯非法持有枪支罪的罪名成立。因被告人兰某非法持有的子弹为63发非军用子弹，未达到《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项规定的构成非法持有弹药罪的最低数量标准，故公诉机关指控被告人兰某犯非法持有弹药罪的罪名不成立。被告人兰某曾因犯非法持有枪支罪，被处以刑罚，具有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人兰某在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。关于被告人兰某的辩护人提出的非法持有枪支、弹药均在国家非禁止期间获得，并且只是用于打猎，其主观恶性不恶劣及犯罪情节较为轻微，对社会未造成实质性危害的辩护意见，没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予采纳。

（五）定案结论
天等县人民法院依照根据被告人兰某犯罪的事实、性质、情节及社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人兰某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零二个月。

（六）解说
本案的争议焦点是被告人兰某非法持有枪支、弹药数量的问题，存在两种观点：一是被告人兰某违反国家对枪支的管理规定，私自持有两只枪支及弹药的事实；二是被告人兰某违反国家对枪支的管理规定，私自持有一只枪支及弹药，且不排除刘某也持有一支枪支及子弹的事实。
根据非法证据排除的规则，公诉机关举示的现场检查笔录，因该现场检查笔录不是当场制作，证据来源不合法，故不予以采纳；对证人刘某的证言，因刘某所陈述的公安机关查获的两支枪支和子弹都是兰某持有的证言与其在公安机关查获时与兰某共同指认枪支、弹药的现场照片有矛盾，不能排除刘某也持有枪支的可能，故该证人刘某所陈述的两支枪支和子弹都是兰某持有的部分证言，内容存疑，应不予采纳；对被告人兰某在侦查阶段的供述，因与其在公安机关查获时与刘某共同指认枪支、弹药的现场照片有矛盾，不能排除刘某也持有枪支的可能，该供述内容缺乏真实性，故不予以采纳。
因此，公诉机关对被告人兰某非法持有两支枪支和229发小口径步枪子弹、16号猎枪子弹11发及5个小口径步枪弹匣的指控，所提供的证据不能达到刑事证据唯一性和排他性的证明标准，根据有利于被告人的原则，最终法院认定被告人兰某非法持有一支小口径步枪枪支和63发小口径步枪子弹。
（农淑娟）