一、首部

1、判决书字号：山东省威海经济技术开发区人民法院（2014）威经技区刑初字第193号刑事判决书。

2、案由：抢劫罪、强奸罪

3、诉讼双方
公诉机关：山东省威海经济技术开发区人民检察院  检察员 孙黎明
被告人谭某，男。
被告人王某，男。
辩护人张元领，山东彤升律师事务所律师。

4、审级：一级

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省威海经济技术开发区人民法院
合议庭组成人员：审判长：于永智人民陪审员：宋惠利 宫兆瑛

6、审结时间： 2014年10月31日

二、诉辩主张

被告人谭某辩称，劫取的现金数额不足1 100元，抢劫时也没有使用刀具，他和王某都强奸未遂。

被告人王某的辩护人辩称，被告人王某在抢劫犯罪时，作用较轻。在强奸犯罪时，被告人王某由于身体原因，强奸未遂，不构成轮奸，依法应减轻处罚。

三、事实和证据
山东省威海经济技术开发区人民法院经审理查明，2014年1月2日21时40分许，被告人谭某、王某经事先预谋，携带折叠刀、手套、胶带等作案工具，驾驶面包车在威海经济技术开发区附近寻找抢劫目标，当走到佳世客商场附近时，发现被害人赵某（女）一人独自行走，遂驾车尾随其至无人之处，被告人王某下车将赵某劫持上车，持刀威胁被害人不要喊叫，并用胶带封住赵某的眼睛和嘴巴，捆住双手。二被告人将被害人劫持到偏僻地方，当场劫取其现金1 000余元，并逼迫被害人说出银行卡密码，在ATM机上从被害人卡内取走现金3 200元。随后，二被告人在面包车上将被害人轮奸，其中，被告人王某因自身原因，强奸未遂。二被告人将被害人释放后，弃车逃匿。
上述事实，有下列证据证实：
㈠、书证
1、到案经过，证实被告人谭某和被告人王某均系被抓获归案。
2、被告人谭某、王某的户籍证明，证实其已达到刑事责任年龄。
3、被告人谭某、王某的前科刑事判决书和释放证明、假释证明等，证实二被告人的前科情况以及被告人谭某系累犯。
4、被害人赵某银行卡取款明细，证实二被告人从卡内取款3 200元的事实。
5、物证照片，证实二被告人作案时使用的刀、手套等作案工具。
㈡、鉴定结论
DNA鉴定书，证实从被害人赵某内裤上检出人精斑，得到谭某和他人的混合STR分型；从被害人赵某阴道擦拭物上检出人精斑，未得到STR分型。
㈢、被害人陈述
被害人赵某述称，2014年1月2日21时30分左右，她下班后沿着佳世客南边的路向西走，发现一辆浅色面包车停在路边，她继续向北回家，走了不远，有一辆浅色面包车从后边追上来，一个蒙面男子从车上下来，把她拽上车。蒙面男子把她拽上车后，用匕首架在她脖子上，威胁她不让她说话，听口音是外地人，然后用胶带缠住她的手、眼和嘴，主驾驶那个男子把她包里的2 214元和上衣口袋里的350元现金抢走，还逼她说出两张银行卡的密码。主驾驶那个本地口音的男子下车一段时间才回来，她觉得是用银行卡取钱去了。之后，二名男子把她拉到一个黑咕隆咚的地方，外地口音的男子把她按倒在车底盘上，用手乱摸她，还把她裤子脱了一半，想强奸他，由于生殖器一直没硬起来，没能成功。随后，本地口音的男子也上来了，把她裤子全脱了，对她实施了强奸，十几分钟后，两名男子放她下车，她走到华夏搅拌站，用门卫的电话联系了对象接她，并报了警。
㈣、被告人供述
1、被告人谭某供称，他和王某商量用偷或抢的方式弄点钱，并去即墨买了一辆浅米黄色的二手面包车。2014年1月2日晚，他开车拉着王某在路上转悠，大约9点多，发现一个女子拎着包往佳世客方向走，他就开车尾随那个女子，当那个女子在佳世客西边向北走到一个坡上时，他突然超过那个女子，用车挡住她的去路，王某下车将那个女子拖上车。王某用胶带把女子嘴和眼封住，把手捆绑住，他从女子拎包里找到1 000多元现金和两张银行卡，逼问出密码后，他驾车到蒿泊红绿灯南一家银行的ATM机上，把卡里的3 200元钱都取了出来，然后驾车到环山路上车管所附近路边。王某问是否强奸那个女子，他同意了。王某弄了半天，说生殖器硬不起来，不能性交。他就带上避孕套，强奸了那个女子。随后，他们在华夏技校附近一个练车场地将那个女子放下车，然后把车开到华能电厂附近一个停车场弃置。
2、被告人王某供称，2014年1月2日下午，他坐公交车到威海，谭某开一辆面包车接他。吃饭时，谭某提议说，到市里找个偏僻的地方，把单身背包女子拖上车，把包里的钱和银行卡里的钱都抢走。饭后，谭某在车上拿出帽子、口罩、手套、水果刀和胶带，他俩在一处路边把一个女子拖上车。谭某从女子包里和口袋里翻出2 100元钱，又逼问出密码，从银行卡里取出3 100元钱。问密码时，谭某打了女子一巴掌，他只是抓住那女子。谭某把车开到附近一个山上，下车拿出两个避孕套，问他是否想强奸那个女子，他就上车把那个女子衣服脱了，用手摸女子胸部和生殖器，但他的生殖器始终没硬起来，只好下车等待。谭某从驾驶座到了面包车后边，他看到面包车开始晃动，过了十多分钟，谭某从车上下来了。他俩商量后，在一个路边把女子放下车。

四、判案理由
山东省威海经济技术开发区人民法院经审理认为，被告人谭某当庭辩称其强奸未遂，与其之前在侦查机关的供述不符，不能合理说明翻供原因，且与被害人陈述、DNA鉴定书和同案犯王某供述情况互相矛盾，故不予采信。被告人谭某辩称劫取被害人现金不足1 100元，与其之前在侦查机关的供述基本一致，且无其他旁证确证被抢现金数额，故对该项辩解意见，本院予以采纳。
对于被告人王某辩护人提出的其强奸未遂、不构成轮奸的辩解意见。本院认为，轮奸不是独立罪名，而是强奸罪的加重处罚情形，只要行为人均具有强奸的主观故意，且轮流着手实施了强奸行为，即构成轮奸情形，依法应予从重处罚。故被告人王某辩护人关于其不构成轮奸的辩护意见，本院不予采纳。对强奸得逞的应以强奸既遂论处，对未得逞的应以强奸未遂论处。本案被告人谭某、王某均有强奸的共同故意，且轮流着手实施了强奸行为，构成轮奸。被告人王某由于自身原因强奸未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。

五、定案结论
谭某、王某共同以非法占有为目的，采用暴力、胁迫的手段抢劫公私财物，其行为均已构成抢劫罪；二人又违背妇女意志，轮流强行与被害人发生性关系，其行为又构成强奸罪，其中，王某系强奸未遂。公诉机关指控谭某、王某犯抢劫罪、强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十六条第三款第四项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、谭某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年。
二、王某犯强奸罪，判处有期徒刑七年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。
三、随案移交的犯罪工具一宗予以没收。

六、解说
本案例涉及强奸共同犯罪中部分既遂、部分未遂是否构成轮奸，以及如何量刑的问题。目前，尚无法律和司法解释对该情形如何处理作出明确的规定，只能从刑法理论和基本原则入手分析得出解决方案。因此，刑法理论界和实务界对该问题的认识分歧较大，大致存在三种意见。第一种观点认为，"轮奸"是一种客观事实，即必须"二人以上"均成功实施了强奸行为，才构成轮奸。因此，轮奸犯罪中只存在既遂形态，不存在未遂形态。第二种观点认为，轮奸犯罪属于共同犯罪，应当适用"部分行为全部负责"的共同犯罪理论，一人既遂，全部既遂。第三种观点认为，"轮奸"不是独立罪名，而是强奸罪的加重情形，只要行为人均具备轮流强奸的故意和实行行为，就构成轮奸情形。由于轮奸犯罪中每个行为人都必须亲自、独立地完成强奸行为，那么必然会出现部分行为人既遂、部分行为人未遂的情形，所以，每个行为人只有在自己的行为直接完成犯罪、符合具体犯罪既遂的构成要件标准时才构成犯罪既遂。上述三种观点中，第一种观点明显失之过宽，有悖刑法严厉打击轮奸犯罪的立法目的。而第二种观点则又失之过严， 对未遂犯的处罚相对过重，有悖于"罪刑相适应"的刑法基本原则。而第三种观点则兼顾了打击轮奸犯罪的刑法目的和"宽严相济"的刑事政策需要，既客观评价了行为人犯罪行为的恶性程度，又根据各行为人完成犯罪实行行为的形态依法予以相应的处罚，符合刑法"罪刑相适应"基本原则的要求。
第三种观点的优点在于，一，解决了轮奸和强奸两个概念混淆的问题，明确了"轮奸"只是强奸犯罪的一个加重情形，只存在"有"和"无"的问题，而不存在"既遂"和"未遂"的问题。二，引入"亲手犯"理论，为对不同犯罪行为完成形态的行为人准确量刑提供了理论依据。故法院采纳了该种观点，依法对各被告人给予相应的处罚。
"亲手犯"，又称"亲身犯"、"己手犯"、"自手犯"，是德国法学家宾丁最先提出的概念。在共同犯罪中，是指各行为人均必须亲自、独立地完成犯罪实行行为，而不能假手他人完成，方可构成该种犯罪。常见的亲手犯，有脱逃罪、偷越国边境罪和强奸罪等。亲手犯是共同犯罪中的一种特殊形态，如果按照"部分行为全部负责"的共同犯罪一般原则来处理亲手犯各行为人，则明显对未遂者处罚过重，也产生理论和现实脱节的困惑。而亲手犯理论认为，在共同犯罪的某些特殊形态，存在既遂和未遂并存的状态，并根据各行为人的行为完成形态给予相应的处罚，也符合刑法谦抑性的精神。亲手犯理论只适用于共同犯罪的某些特殊形态，不会对"部分行为全部负责"的基本原则造成冲击，而是对共同犯罪理论的丰富和完善，具有重要的理论和现实意义。
（于永智）