一、首部

1、判决书字号：云南省昆明市宜良县人民法院（2014）宜刑初字第180号

2、案由：非法制造枪支

3、诉讼双方
公诉机关：宜良县人民检察院
被告人：张某某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：云南省宜良县人民法院
合议庭组成人员：审判长：叶丽萍； 代理审判员：刘莉莎；人民陪审员：李寿武

6、审结时间
2014年8月10日

二、诉辩主张

1、公诉机关指控认为：
2013年11月份，被告人张某某在宜良县匡远街道办事处人民路9号"世纪电动工具分销店云春电动工具经营部"内购买装修工程使用的射钉器、射钉弹、钢管等物品后，拿到宜良县匡远街道办事处南羊街徐某某经营的修理店内请徐某某帮忙焊接，之后张某某将改装好的射钉枪藏在家中。2013年12月16日15时许，张某某持上述枪支在宜良县匡远街道办事处葡萄村委会沙河村公路边打鸟时，被巡逻民警查获。
经鉴定，该枪支系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。

2、被告辩称：
对公诉机关指控的罪名有异议，辩称自己的行为仅构成非法持有枪支罪。

三、事实和证据
宜良县人民法院经公开开庭审理查明：
2013年11月份，被告人张某某在宜良县匡远街道办事处人民路9号"世纪电动工具分销店云春电动工具经营部"内购买装修工程使用的射钉器、射钉弹、钢管等物品后，拿到宜良县匡远街道办事处南羊街徐某某经营的修理店内请徐某某帮忙焊接，之后张某某将改装好的射钉枪藏在家中。2013年12月16日15时许，张某某持上述枪支在宜良县匡远街道办事处葡萄村委会沙河村公路边打鸟时，被巡逻民警查获。经鉴定，该枪支系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
上述事实有下列证据证明：
1、户籍证明：证实被告人张某某的自然情况。
2、前科材料核查情况：证实被告人无前科记录。
3、抓获经过：证实被告人的到案经过，无自首情节。
4、扣押笔录及证据保全清单：证实民警查获被告人时扣押的一支被改装的射钉枪。
5、称量记录：证实枪支重量及子弹重量。
6、危险物品收缴收据
7、辨认笔录及照片：证实改装枪支的徐某某混同辨认出要求他帮忙改装枪支的张某某。
8、鉴定意见书：证实该枪支系以火药为动力发射枪弹的非军用枪支。
9、证人证言：（1）证实被告人张某某去宜良县匡远街道办事处人民路9号"世纪电动工具分销店云春电动工具经营部"内购买装修工程使用的射钉器、射钉弹、钢管等物品的事实；
（2）证实被告人张某某将上述改装枪支的材料拿到宜良县匡远街道办事处南羊街徐某某经营的修理店内，请徐某某帮忙焊接，并支付给徐某某报酬的事实。
10、被告人供述：证实被告人张某某为了打鸟娱乐，经打听后知道可以通过改造射钉枪用来打鸟，便到宜良县匡远街道办事处人民路9号"世纪电动工具分销店云春电动工具经营部"内购买装修工程使用的射钉器、射钉弹、钢管等物品，之后，又拿到宜良县匡远街道办事处南羊街徐某某经营的修理店内请徐某某帮忙焊接，最后将枪支藏于家中，是因为出去打鸟时被查获的。

四、判案理由
实践中，一般是从犯罪构成要件上区分此罪与彼罪。在构成要件上，个罪之间的界限都是清晰的。但涉及个案，此罪与彼罪之间的界限往往变得模糊起来，难以区分。对此，就需要结合个罪构成要件，对涉案事实进行认真分析，确保定罪准确，为适当量刑奠定基础。
从犯罪客体上区分此罪与彼罪
分析犯罪客体有助于确定犯罪的性质，从而把握此罪与彼罪的界限。该案中的分歧在于被告人张某某的行为究竟该定非法持有枪支罪还是非法制造枪支罪，而这两个罪侵犯的客体均为双重客体，即公共安全和国家对枪支的管理制度，所以单从犯罪客体上无法将两罪区分开来。
从犯罪客观方面区分此罪与彼罪
从罪名来看，非法持有枪支罪与非法制造枪支罪之间主要在于行为人违反枪支管理规定的手段不同，前罪主要表现为行为人违反枪支管理规定，未依法取得持枪证件而持有、携带枪支，或者虽有证件但将枪支携带出依法规定的场所；后者主要表现为行为人违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自制造枪支的行为。制造包括制作、加工、组装、改装、拼装、修理等具体方式，无论采取哪一种方式进行制造，也无论是否制造成功，抑或是自用还是出售，只要实施了制造的行为，就构成本罪。而本案中，被告人张某某虽未亲自实施改造行为，却通过向他人支付金钱报酬，由他人按照其要求完成改造行为，从本质上看，是一种间接制造的行为。
3.从犯罪主体上区分此罪与彼罪
因本案中涉及的罪名均不需要行为人具备特殊身份，一般犯罪主体即可构成，故无法从犯罪主体上对两者加以区分。
从犯罪主观方面区分此罪与彼罪
本罪的主观方面均为故意，因此笔者认为，在区分两罪时，特定的犯罪目的是区分二者的重要方法。如非法持有枪支罪中，行为人的犯罪目的是单纯要持有枪支，而非法制造枪支罪中，行为人的犯罪目的是为了制造枪支，也可能兼具制造枪支和持有枪支的犯罪目的，这也是本案的重点、难点，本案中，被告人张某某是因为想要打鸟娱乐而改造枪支并非法持有，故其同时具备了两个犯罪目的，客观方面通过他人的帮助完成改造枪支的行为，综合上述可知，被告人张某某的行为应当认定为非法制造枪支罪。

五、定案结论
云南省昆明市宜良县人民法院于2014年8月10日作出（2014）宜刑初字第180号刑事判决书：被告人张某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。

六、解说
该案例主要涉及到非法持有枪支罪与非法制造枪支罪在实践中的分歧。本案中，认定徐某某构成非法制造枪支罪无可非议，但是张某某是定非法持有枪支还是非法制造枪支即存在一定争议。
一种意见认为，张某某为了打鸟，让他人为其改造射钉枪，私藏家中，是一种非法持有枪支的行为，应定非法持有枪支罪。
另一种意见认为，张某某为拥有射钉枪，购买射钉器、射钉弹、枪管等材料并要求他人帮助其焊接制造成枪支，试射成功后藏在家中，既是非法持有的行为，也是非法制造的行为，按照重罪吸收轻罪的原则，应定为非法制造枪支罪。
结合本案的具体情况，笔者认为第二种意见更为合理。
首先，从客观上看，张某某和徐某某有共同的犯罪行为，张某某参与了制造枪支的犯罪活动。制造枪支的材料由张某某提供，制造行为也是按照张某某的要求进行的，故张某某的行为是制造枪支过程中不可分割的一部分，与徐某某的行为相结合，共同完成了制造枪支的过程。其次，从主观上看，张某某和徐某某有共同的犯罪故意，提出制造枪支的犯意，首先是由张某某提出来的，得到了徐某某的响应，双方均具有制造枪支的故意，都积极主动追求这种犯罪结果。
综上，本案中张某某不仅有非法制造枪支的行为，而且还有非法持有、私藏的行为，二者均构成犯罪，但非法制造枪支罪的处刑重于非法持有枪支罪，按照重罪吸收轻罪的原则，非法持有的行为被非法制造吸收，故张某某的行为应被认定为非法制造枪支罪。
（刘莉莎）