一、 首部

（一）判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区宜州市人民法院（2014）宜刑初字第230号刑事判决书。

（二） 案由：诈骗。

（三） 诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区宜州市人民检察院，检察员张高阳。
被告人夏某，男，1980年10月29日出生于湖北省洪湖市，汉族，中专文化，无业，住湖北省洪湖市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月18日被刑事拘留，2014年5月14日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
辩护人潘东平，广西维日律师事务所律师。
被告人欧某，女，1986年8月1日出生于广西壮族自治区宜州市，水族，初中文化，农民，住宜州市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月9日被刑事拘留，2014年5月14日被逮捕。现羁押于宜州市看守所。
辩护人赵俊东，广西超世纪律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区宜州市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赖艳军；代理审判员：崖格言、吴薇薇。

（六）审结时间：
一审审结时间：2014年12月26日。

二、诉辩主张

广西壮族自治区宜州市人民检察院指控称，2014年1月份，被告人夏某、欧某合谋诈骗新型农村合作医疗补偿款（以下简称新农合补偿款），由欧某提供其个人信息给夏某用于伪造虚假住院材料。2014年3月31日，欧某持夏某找人伪造的首都医科大学附属北京佑安医院的住院材料、发票到宜州市新型农村合作医疗管理中心（以下简
称宜州市新农合管理中心）申请医疗补偿，诈骗得新农合补偿款72 805.82元。案发后，欧某已退出全部赃款。

三、事实和证据
宜州市人民法院经公开审理查明，2014年1月份，被告人夏某、欧某合谋诈骗新农合补偿款，并由欧某提供其个人信息交给夏某用于伪造虚假住院材料。2014年3月31日，欧某持夏某找人伪造的首都医科大学附属北京佑安医院的住院材料、发票到宜州市新农合管理中心申请医疗补偿。该中心副主任黎某发现欧某提供的材料是虚假后，于2014年4月9日14时50分向公安机关报案。后宜州市新农合管理中心于2014年4月9日14时59分将72 805.82元医疗补偿款转入欧某于同日在广西宜州农村合作银行富丽源支行开办的账户。当日下午，欧某在该支行查询款项是否入账时被公安人员当场抓获。案发后，72 805.82元医疗补偿款已退还宜州市新农合管理中心。
上述事实有以下证据证明：
（一）书证
1.抓获经过证实，2014年4月9日14时50分许，宜州市公安局经济犯罪侦查大队接到宜州市新农合管理中心的报案后，获知该中心的定点银行为宜州农村合作银行富丽源支行，遂通知民警赶到该支行，在该支行发现前来办理业务、涉嫌诈骗的欧某，遂将欧某抓获；2014年4月18日21时许，武汉市公安局洪山区分局民警发现涉嫌诈骗的网逃人员夏某正在洪山区某网吧上网，遂赶到该网吧将夏某抓获。
2.伪造的住院材料证实，夏某找人伪造并由欧某向宜州市新农合管理中心申报补偿款的虚假诊断证明书、住院费用发票、住院病人费用结算清单等住院材料情况。
3.首都医科大学附属北京佑安医院证明证实，欧某未在该院住院治疗过，该院也未开具过欧某的住院收费票据、诊断证明书以及住院病人费用结算清单。
4.宜州市新型农村合作医疗住院费用补偿单证实，被告人欧某向宜州市新农合管理中心申请补偿款72 805.82元。
5.宜州市县外住院大额费用查询登记表证实，宜州市新农合管理中心对欧某申请新农合补偿款的情况进行登记，并于4月9日查询到材料不相符。
6.扣押、发还物品清单及广西农村信用社存款存折证实，欧某的银行账户于2014年4月28日支取72 805.82元并退还被害人。
7.流水清单及银行查询单证实，欧某账号的银行账户于2014年4月9日14时59分40秒通过转账存入72 805.82元。
8.指认照片证实，被告人欧某指认其诈骗新农合补偿款时所使用的存折、虚假的住院收费收据、诊断证明书、住院病人费用结算清单以及其填写的住院费用补偿单的情况；被告人夏某指认其找人伪造并提供给欧某用于诈骗新农合补偿款的住院收费收据、诊断证明书、住院病人费用结算清单的情况。
9.手机短信照片证实，夏某于2014年4月9日下午15时49分将自己的银行账号通过手机短信方式发送给欧某。
10.受案登记表证实，宜州市公安局于2014年4月9日14时50分接到宜州市新农合管理中心的报案。
11.户籍证明证实，被告人夏某、欧某的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
（二）被害人陈述
宜州市新农合管理中心的工作人员黎某陈述，欧某于2014年3月底拿了一套她在首都医科大学附属北京佑安医院住院治疗的住院材料到该中心报销，后报销得新农补偿款72 805.82元，并已汇入欧某提供的账户。后该中心核查发现欧某未在北京佑安医院住院治疗，欧某提供的材料是虚假的，遂向公安机关报案。
（三）证人证言
证人幸某证实，其是宜州市新农合管理中心的窗口业务员，欧某于2014年3月31日拿了一些她在北京佑安医院住院治疗的材料到该中心的窗口办理报销手续。该中心将材料传真到北京佑安医院核实，因为当时刚好遇到清明节放假，北京佑安医院一直没有答复，而中心规定办理新农合报销必须在一个星期内办结，所以其就打算先将款项转入欧某账户。因为欧某之前留的银行账户无法转账，其便打电话让欧某在2014年4月9日重新办理了一张新存折，当天，其即到银行将72 805.82元转入欧某的账户。
（四）辨认、检查笔录
1．辨认笔录证实，被告人欧某在公安机关组织下，在12张不同男性照片中辨认出夏某是与其共同诈骗新农合补偿款的同伙。
2．辨认笔录证实，被告人夏某在公安机关组织下，在10张不同女性照片中辨认出欧某是与其共同诈骗新农合补偿款的同伙。
（五）被告人供述和辩解
1.被告人夏某供述，2014年1月份的一天，欧某打电话给其，问其是否在武汉办假证，并问其能否帮办一套报销新农合医疗补偿款的假住院发票。第二天，其便在武汉市广阜屯华中师范大学大门对面找到一个自称姓胡的办假证的男子，该男子表示可以办，需要1 200元。其便打电话给欧某，要她提供姓名、住址、身份证等资料，并骗她说办假材料需要2万元。欧某将她的资料发给其后，其便将资料提供给姓胡的男子，过了一个月，姓胡的男子就把欧某因患肝病在北京佑安医院住院的材料做好了，住院费用大约是12万多元。其将材料通过快递寄给欧某后，因害怕出事就骗欧某说材料做错了，让她把材料烧掉。过后欧某再次催其办假材料，其经不起她的劝说，同时也想骗她要2万元，便再次找姓胡的男子办假材料，这次费用是1 000元。其将第二次办好的假材料通过快递寄给欧某，欧某便拿这些假材料到宜州市新农合管理中心报销补偿款，报销得后她打电话来说报销得款7万多元，其便让她将2万元办假材料的费用转账给其，并将其的银行卡号通过手机短信的方式发给欧某。
2.被告人欧某供述，2014年1月份的一天，夏某打电话给其问其是否买有合作医疗，其回答说有，夏某便提出帮弄一份其去北京住院的材料，让其拿去宜州市新农合管理中心报销，并讲做材料要2万元，让其得款后将2万元转给他，其便将身份证等信息发给夏某。2014年3月31日，其在夏某的指导下，拿夏某邮寄给其的虚假的北京佑安医院住院材料及发票到宜州市新农合管理中心报销。2014年4月9日，管理中心的工作人员打电话给其说款项已打入其的账户了，其在银行查询时被公安人员当场抓获。

四、判案理由
宜州市人民法院经审理认为：被告人夏某、欧某以非法占有为目的，合谋后虚构事实骗取国家新型农村合作医疗补偿款72 805.82元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人夏某、欧某犯诈骗罪的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人夏某、欧某合谋后，由夏某提供虚假住院材料，由欧某持虚假住院材料到宜州市新农合管理中心申报补偿款，二人分工配合、积极实施诈骗行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案中，被害人宜州市新农合管理中心在对被告人欧某提供的材料核实时发现该材料是虚假材料后，于2014年4月9日14时50分向公安机关报案，而补偿款      72 805.82元是在同日14时59分转入欧某的账户，且欧某在银行查询款项是否到账时即被公安人员抓获，欧某并没有实际控制这笔补偿款，对该款无法支配，因此，本案被告人夏某、欧某已经着手实行犯罪，并已实施终了，由于二人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人夏某、欧某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人潘东平、赵俊东提出二被告人的行为属于犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻处罚以及二被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。关于本案犯意的提起者，因二被告人互相推诿，且无其他证据证实是谁首先提起犯意，故认定二被告人是合谋实施犯罪，二被告人在共同犯罪中分工明确、互相配合，作用相当，对赵俊东提出被告人欧某起次要作用，即使不属于从犯，其在犯罪中的地位也相对较低，应当从轻或者减轻处罚的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。根据被告人夏某、欧某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对二被告人减轻处罚。

五、定案结论
广西壮族自治区宜州市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决如下：
1.被告人夏某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
2.被告人欧某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

六、 解说
本案二名辩护人提出的辩护意见主要集中在两个方面，也就是本案的焦点问题：一是二被告人在共同犯罪中所起的作用；二是二被告人的行为是否构成犯罪未遂。
（一） 被告人在共同犯罪的作用问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种，共同犯罪人主要分为主犯、从犯、胁从犯。我国刑法第二十六条第一款规定："组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"所谓"起主要作用"是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中"主客观相统一"的原则，从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化。具体而言，包括：1、发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的提意行为或教唆行为。这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，对共同故意起着决定性作用;2、策划共同犯罪的行为，即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划，以及制定行为实施后如何逃避刑事责任的计划。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂，而且在心理上坚定共同犯罪人的犯罪意志，这是策划行为不可忽视的一个功能。从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括：1、纠集共同犯罪人。2、指挥共同犯罪人的行为。3、共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能，但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人，应认定为主犯。4、对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。
共同犯罪中，对主从犯的正确认定既是刑法罪刑相适应基本原则的要求，也是贯彻执行"宽严相济、区别对待"刑事政策的直接体现，主犯与从犯的区分直接关系到量刑结果。在司法实践中，如何判定主从犯，可以从以下几个方面进行判断：1、看起因，谁是犯意提起者；2、看实行行为，谁是犯罪的主要实行者；3、看因果关系，谁的行为对犯罪结果的原因力较大；4、看犯罪收益的分配情况等。就本案而言，关于犯意提起者，被告人夏某、欧某均互相推诿，在无其他证据证实的情况下，无法分清是谁提起犯意，故认定为二人共同合谋。被告人夏某提供虚假材料，由被告人欧某持虚假材料申报补偿款，二人分工配合、积极实施诈骗行为，都是犯罪的主要实行者，二人的行为是犯罪完成的主要原因，对犯罪结果的作用相当，缺一不可，故均是主犯。
（二） 犯罪未遂问题
关于诈骗罪的既遂与未遂标准问题，理论界和司法实务界众说纷纭，有"犯罪人控制说"、"被害人失控说"等。为了规范诈骗罪的司法适用，最高人民法院曾于1996年12月16日颁布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定："已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。"该解释明确规定以是否获取财物作为既遂与未遂的标准。该解释虽然于2013年1月被废止，但目前为止，仍然没有法律或者司法解释对诈骗罪既遂的标准进行明确规定。目前依然有效的《最高人民检察院法律政策研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中仍然以行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的，认定为诈骗未遂。根据我国刑法第二十三条规定："已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂"。该条文中"得逞"是针对犯罪分子而言，因此，诈骗罪中也应以公私财物是否被犯罪分子实际控制为标准，而不能以被害人是否失去对财物的控制权为标准。实际控制被骗财物，并非指财物一定就在行为人手中，而只要犯罪分子能够支配处理即可认定为实际控制，而针对犯罪分子的行为是否最终达到犯罪目作为是否既遂的标准亦符合我国刑法中罪刑相一致原则。
就本案而言，被害人宜州市新农合管理中心发现被告人欧某涉嫌诈骗后于2014年4月9日14时50分向公安机关报案，而补偿款是在报案后转入欧某的账户，欧某是在当日下午15时许接到被害人称已汇款的通知后到银行查询时被公安人员抓获，当时存折仍掌握在银行职员手中，不管该案是否存在公安人员先掌握案情，再布局抓捕被告人的情形，但欧某在本案中始终无法实际控制这笔补偿款，对于欧某来说，她的犯罪未得逞，根据我国刑法规定，属于犯罪未遂。本案的另一被告人夏某的行为因共同犯罪人欧某的行为是犯罪未遂，其的行为同样也属于犯罪未遂。
（赖艳军）